1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Bando di gara – Clausole immediatamente lesive – Impugnazione – Termini – Decorrenza


2. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Atto lesivo – Impugnazione – Termini – Decorrenza – Giurisprudenza comunitaria – Interpretazione


3. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Esclusione – Seduta pubblica  – Presenza legale rappresentante impresa esclusa – Decorso termine impugnazione – Fattispecie


4. Contratti pubblici –  Gara – Aggiudicazione – Impugnazione – Dies a quo – Conoscenza piena – Comunicazioni ex art. 79 D. Lgs. 163/2006 – Tassatività  – Esclusione


5. Accesso ai documenti – Presupposti –  Interesse e legittimazione  –  Accesso atti di Gara –  Interesse qualificato – Art. 13 D. Lgs. 163/2006 – Necessità 

1. L’obbligo di immediata impugnazione delle clausole del bando e del disciplinare sussiste solo in caso di clausole escludenti o impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale e, pertanto, immediatamente lesive.


2. Secondo la giurisprudenza comunitaria il giudice nazionale deve interpretare quanto più possibile le disposizioni statali relative ai termini di ricorso in modo da garantire che la decorrenza si produca solo dalla data in cui l’interessato è venuto a conoscenza, o avrebbe dovuto essere a conoscenza, della violazione della normativa applicabile all’aggiudicazione dell’appalto.


3. Se l’impresa assiste, tramite rappresentante, alla seduta in cui vengono adottate determinazioni in ordine all’esclusione della sua offerta, è in tale seduta che l’impresa acquisisce la piena conoscenza del provvedimento ed è dalla data della stessa seduta che decorre il termine per impugnare il medesimo provvedimento, mentre la presenza di un rappresentante della ditta partecipante alla gara di appalto in quella seduta non comporta ex se la piena conoscenza dell’atto di esclusione ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione solo qualora il rappresentante stesso non sia munito di apposito mandato o non rivesta una specifica carica sociale, ossia non ricorrano i casi in cui la conoscenza avuta dal medesimo sia riferibile alla società  concorrente.


4. Le forme di comunicazione degli atti di gara previste dall’art. 79 del D.Lgs. n. 163 del 2006 non sono tassative, ben potendo l’interessato esserne venuto a conoscenza aliunde, ai sensi dell’art. 120, comma 5, cod. proc. amm., che prevede che il termine decadenziale di impugnazione decorre dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006 ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto.


5. La disciplina contenuta nell’art. 13 del codice dei contratti pubblici costituisce una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità  del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali dell’accesso tracciate dalla L.n. 241 del 1990, ma con una disciplina più puntuale e restrittiva, definendo esattamente l’ambito di applicazione della esclusione dall’accesso, ancorandola, sul versante della legittimazione soggettiva attiva, al solo concorrente che abbia partecipato alla selezione e sul piano oggettivo, alla sola esigenza di una difesa in giudizio.

N. 01284/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01383/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1383 del 2013, proposto da: 
Assut Europe Suture Chirurgiche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Nilo, con domicilio eletto presso Marco Palieri, in Bari, Via Venezia n. 14; 

contro
Azienda Sanitaria Locale Barletta – Andria – Trani, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Ugo Patroni Griffi, con domicilio eletto presso Ugo Patroni Griffi, in Bari, Piazza Luigi di Savoia, n. 41/A; 

nei confronti di
Johnson & Johnson Medical S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Zoppellari, Vittorio Russi, con domicilio eletto presso Vittorio Russi, in Bari, C.so V. Emanuele II, n. 60; 

per l’annullamento
della delibera del Direttore Generale dell’ A.S.L. B.A.T. n. 1011 del 27.6.2013, nei limiti di interesse della ricorrente e, in particolare, con riferimento alla aggiudicazione per il lotto 4, comunicata con nota prot. n. 54930 del 3.9.2014;
nonchè, per quanto d’interesse, dei verbali di gara e, in particolare, dei verbali di gara (non conosciuti) relativi alla valutazione dell’ offerta della ricorrente per il lotto 4;
nonchè, sempre per quanto d’interesse della ricorrente, del disciplinare di gara nella parte (art. 6) dove non specifica modalità  e strumenti per la determinazione della valutazione tecnica;
nonchè per la rimozione del silenzio serbato dall’ A.S.L. B.A.T. sulla istanza di accesso presentata il 6.8.2013 e per la dichiarazione del diritto di accesso e di estrazione copie di tutti i verbali della valutazione tecnica e della proposta di offerta tecnica della Jonhnson e Jonhnson Medical S.p.A.;
nonchè, in subordine,
per il risarcimento del danno riveniente alla società  ricorrente.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Azienda Sanitaria Locale di Barletta – Andria – Trani e della Johnson & Johnson Medical S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 luglio 2014 la dott.ssa Flavia Risso;
Uditi per le parti i difensori avv. Luigi Nilo, avv. Giuseppe Campanile, su delega dell’avv. Ugo Patroni Griffi e avv. Gabriele Grande, su delega dell’avv. Mario Zoppellari;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO
La società  Assut Europe Suture Chirurgiche impugna, limitatamente al lotto quattro, il provvedimento con cui il Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale B.A.T. ha aggiudicato definitivamente l’appalto avente ad oggetto la fornitura di suture da destinare all’Azienda medesima.
Tale lotto, a seguito di una procedura aperta e in base al criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, è stato aggiudicato alla Johnson & Johnson Medical S.p.A., unica concorrente ad aver superato il punteggio tecnico di 24/40 che, ai sensi dell’art. 6 del disciplinare di gara, costituiva la soglia minima per l’ammissione delle imprese offerenti alla fase della valutazione economica.
Contro il provvedimento impugnato la ricorrente solleva i seguenti motivi di censura:
– eccesso di potere per difetto di motivazione assoluta; illogicità ; irrazionalità ; violazione della par condicio; violazione del giusto procedimento; violazione delle prescrizioni di gara; illegittima non ammissione;
– violazione di legge; violazione della legge 241/90 e s.m.i.; mancata concessione diritto di accesso; assenza di motivazione; inerzia della pubblica amministrazione.
Con atto depositato in data 8.11.2013 si è costituita in giudizio la Johnson & Johnson Medical S.p.A. chiedendo la reiezione del ricorso in quanto improcedibile, inammissibile e comunque infondato in fatto ed in diritto.
Con atto depositato in data 11.11.2013 si è costituita in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale B.A.T. eccependo l’inammissibilità  per tardività  e, comunque, l’infondatezza delle censure sollevate dalla ricorrente.
Alla camera di consiglio del 14.11.2013 la ricorrente ha rinunciato alla domanda di misure cautelari.
All’udienza pubblica del 10.7.2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. – Preliminarmente il Collegio deve valutare le eccezioni di inammissibilità  sollevate dall’Amministrazione resistente e dalla controinteressata.
Con la memoria di costituzione, l’A.S.L. B.A.T. solleva l’eccezione di inammissibilità  per tardività  del ricorso in quanto il disciplinare ed il capitolato di gara sarebbero ormai da tempo inoppugnabili e in quanto la ricorrente non avrebbe impugnato il verbale del seggio di gara del 29.4.2013 che avrebbe cristallizzato la non ammissione dell’impresa Assut Europe Suture Chirurgiche alla fase della valutazione economica delle offerte (tale ultima eccezione è sollevata, con formula diversa, anche dalla controinteressata).
A quest’ultima eccezione sollevata dall’A.S.L. B.A.T. si collega la seconda eccezione sollevata dalla controinteressata Johnson & Johnson Medical S.p.A., secondo la quale, laddove si volesse ritenere impugnato anche il provvedimento di esclusione, l’impugnazione sarebbe in ogni caso tardiva atteso che la ricorrente avrebbe avuto conoscenza del provvedimento stesso in data 8.11.2012, data in cui l’impresa Assut Europe Suture Chirurgiche avrebbe inoltrato alla stazione appaltante una nota di contestazioni ed osservazioni sia in ordine al procedimento di valutazione seguito dalla commissione tecnica, sia in ordine al metodo utilizzato per l’accertamento; secondo la controinteressata, pertanto, da tale data decorreva il dies a quo per proporre il ricorso.
La prima eccezione sollevata dall’Amministrazione resistente è infondata e non merita accoglimento.
L’obbligo di immediata impugnazione delle clausole del bando e del disciplinare, secondo consolidata giurisprudenza (ex multis Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2014, n. 3203; T.A.R. Lecce, sez. II, 30 giugno 2014, n. 1646), sussiste solo in caso di clausole escludenti o, al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale e, pertanto, immediatamente lesive. Ebbene, quelle oggetto di censura attengono ai criteri di valutazione tecnica delle offerte, clausole prive del carattere dell’immediata lesività  e che, quindi, la ricorrente non aveva l’obbligo di impugnare nel termine di trenta giorni.
La seconda eccezione sollevata dall’Amministrazione (eccezione sollevata anche dalla controinteressata, seppur con una formula diversa) invece è fondata e va accolta.
Con verbale del 29.4.2013, il seggio di gara ha preso atto:
– delle risultanze dei lavori della commissione tecnica;
– che nella seduta pubblica del 10.10.2012, dopo la lettura dei punteggi tecnici, le ditte Assut, Distrex e Johnson hanno formulato una serie di contestazioni;
– che il Presidente del seggio, prima di procedere all’apertura delle offerte economiche, ha ritenuto opportuno sospendere la seduta e rimettere le contestazioni alla commissione tecnica;
– che nella seduta del 13.11.2012, come da verbale di pari data, la Commissione tecnica si è riunita, dando riscontro alle contestazioni formulate a verbale del 10.10.2012;
– che in data 14.11.2012 è pervenuta una nota della Assut, contenente contestazioni puntuali e che tale nota è stata trasmessa alla commissione tecnica affinchè fornisse ulteriori riscontri;
– che la commissione, nelle sedute del 17.01, 24.01, 31.01, 28.02 e 7.03.2013, ha analizzato ogni singola contestazione, addivenendo alle conclusioni verbalizzate nelle sedute indicate.
Durante la seduta pubblica del 29.4.2013, in presenza del Sig. Gianni Adriano, delegato dal Presidente della società  ricorrente (così come risulta dal verbale del 29.4.2013 e non contestato dalla ricorrente), il seggio di gara ha inoltre implicitamente riconosciuto come unica offerta economicamente valutabile per il lotto n. 4, quella della Johnson & Johnson Medical S.p.A. (per il lotto n. 4, il seggio di gara ha proceduto ad aprire solo la busta contenente l’offerta economica della Johnson & Johnson Medical S.p.A.).
Pertanto, quantomeno da quel momento (cristallizzato con il verbale del 29.4.2013, produzione documentale della ricorrente e dell’Amministrazione resistente), le restanti tre concorrenti (semmai avessero avuto ancora qualche dubbio) hanno avuto la certezza di non essere state ammesse alla fase della valutazione economica.
Tale verbale, dal punto di vista sostanziale, produce gli stessi effetti di un vero e proprio provvedimento di esclusione implicito, come tale autonomamente impugnabile.
E’ vero, infatti, che non vi è un formale provvedimento di esclusione, ma era lo stesso disciplinare di gara, a pagina dieci, a prevedere l’automatica (quindi senza bisogno di formale provvedimento di esclusione) non ammissione alla successiva fase della valutazione economica delle imprese concorrenti che non avessero ottenuto un punteggio tecnico minimo pari a 24/40.
Ebbene, i punteggi tecnici assegnati alle imprese concorrenti sono stati comunicati nella seduta pubblica del 10.10.2012, alla quale era presente un delegato della società  ricorrente.
A pagina tre del verbale del 10.10.2012 si legge “Il Presidente rende noto ai presenti i risultati dei lavori della Commissione Tecnica dando lettura dello schema finale conclusivo e riepilogativo dei singoli allegati a ciascun verbale di valutazione tecnica che costituisce parte integrante del presente verbale”. A voler essere rigorosi, si potrebbe ritenere che già  da questo momento la società  ricorrente era a conoscenza della sua automatica non ammissione alla fase successiva della gara e quindi della sua sostanziale esclusione, ovvero dall’8.11.2012, così come sostiene la controinteressata, data in cui la ricorrente ha inoltrato alla stazione appaltante una nota di contestazioni ed osservazioni in ordine al procedimento di valutazione seguito, nonchè al metodo utilizzato per l’accertamento.
In un caso analogo a questo, il Consiglio di Stato ha infatti affermato che la decisione di sospendere la seduta e di rimandarla a data da destinarsi a seguito di richieste di chiarimenti da parte di una concorrente “¦non significa affatto che l’esclusione (¦) non sia definitiva, bensì che il responsabile del procedimento ha ritenuto comunque opportuno non procedere all’apertura delle buste delle offerte economiche, specie in presenza di contestazioni sulla quantificazione del punteggio tecnico insufficiente mosse da altra concorrente¦” (Cons. Stato, sez. III, 22 agosto 2012, n. 4593).
Tuttavia, in conformità  alla giurisprudenza comunitaria secondo la quale il giudice nazionale deve interpretare quanto più possibile le disposizioni statali relative ai termini di ricorso in modo da garantire che la decorrenza si produca solo dalla data in cui l’interessato è venuto a conoscenza, o avrebbe dovuto essere a conoscenza, della violazione della normativa applicabile all’aggiudicazione dell’appalto (sul punto vedasi T.A.R. Brescia, sez. II, 18 marzo 2013, n. 268), questo Collegio ritiene di poter sostenere che la ricorrente abbia avuto piena conoscenza dell’esclusione dalla gara (rectius non ammissione alla fase successiva) solo in data 29.4.2013.
Agli atti, infatti, risulta che in data 29.4.2013, alla presenza di un delegato del Presidente della società  Assut Europe Suture Chirurgiche, il Sig. Gianni Andriano, la Commissione ha riconosciuto definitivamente come unica offerta economicamente valutabile per il lotto n. 4, quella della Johnson & Johnson Medical S.p.A.
Non può dunque revocarsi in dubbio che la conoscenza dell’intervenuta non ammissione alla fase della valutazione economica fosse riferibile alla società  ricorrente, tenuto conto della presenza alla seduta del 29.4.2013, di un soggetto, il Sig. Gianni Andriano, munito di apposita delega datata 29.4.2013 del Presidente della società  ricorrente (per un caso analogo T.A.R. L’Aquila, sez. I, 14 febbraio 2013, n. 120).
Del resto, l’idoneità  di tale delega ai fini in questione e l’effettività  della conoscenza delle determinazioni assunte nella seduta del 29.4.2013 sono incontroverse.
In merito, il Consiglio di Stato ha affermato che “se l’impresa assiste, tramite rappresentante, alla seduta in cui vengono adottate determinazioni in ordine all’esclusione della sua offerta, è in tale seduta che l’impresa acquisisce la piena conoscenza del provvedimento ed è dalla data della stessa seduta che decorre il termine per impugnare il medesimo provvedimento, mentre la presenza di un rappresentante della ditta partecipante alla gara di appalto in quella seduta non comporta ex se la piena conoscenza dell’atto di esclusione ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione solo qualora il rappresentante stesso non sia munito di apposito mandato o non rivesta una specifica carica sociale, ossia non ricorrano i casi in cui la conoscenza avuta dal medesimo sia riferibile alla società  concorrente” (Cons. Stato, sez. III, 22 agosto 2012, n. 4593; Cons. Stato, sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531; Cons. Stato, sez. V, 18 novembre 2011, n. 6084).
Le forme di comunicazione degli atti di gara previste dall’art. 79 del D.Lgs. n. 163 del 2006 non sono infatti tassative, ben potendo l’interessato esserne venuto a conoscenza aliunde. (Sul punto si veda Cons. Stato, sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531; T.A.R. Napoli, sez. VIII, 14 maggio 2014, n. 2665; T.A.R. Milano, Lombardia, sez. III, 3 dicembre 2013, n. 2677; T.A.R. Venezia, Veneto, sez. I, 23 aprile 2013, n. 613; T.A.R. Bari, Puglia, sez. I, 6 dicembre 2012, n. 2061; T.A.R. Roma, Lazio, sez. III, 6 settembre 2012, n.7601).
Infatti, ai sensi dell’art. 120, comma 5, cod. proc. amm., il termine decadenziale di impugnazione decorre dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006 ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto.
Come ha correttamente osservato il Consiglio di Stato, l’espressione “in ogni altro caso”, non va riferita ad “atti diversi” da quelli delle procedure di affidamento, e specificamente da quelli di cui all’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006, ma va riferita a “diverse forme” di conoscenza dell’atto, diverse, cioè, da quelle dell’art. 79 e dell’art. 66, comma 8 (Cons. Stato, sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531).
Il concorrente ha dunque l’obbligo di impugnare nei termini gli atti dai quali emerge in modo inequivocabile l’esclusione definitiva dalla gara, atteso il loro carattere immediatamente lesivo.
E’ in questo preciso momento che si consolida l’interesse a ricorrere della concorrente esclusa (rectius non ammessa alla fase della valutazione economica dell’offerta).
La giurisprudenza amministrativa ha osservato che “La decorrenza del termine decadenziale di impugnazione si verifica, ben vero, a condizione che la detta esclusione sia definitiva, che la conoscenza dell’atto da parte del delegato presente, per i poteri conferiti a quest’ultimo, possa inequivocabilmente ricondursi al concorrente e che siano chiaramente esplicitati i motivi a fondamento dell’esclusione” (T.A.R. L’Aquila, sez. I, 14 febbraio 2013, n. 120).
Ebbene, nel caso di specie si può pacificamente affermare che la non ammissione della ricorrente alla fase della valutazione economica dell’offerta abbia senza dubbio il carattere della definitività  (la commissione, infatti, ha proceduto ad aprire solo la busta contenente l’offerta economica della Johnson & Johnson Medical S.p.A.), che la conoscenza dell’atto da parte del delegato presente possa inequivocabilmente ricondursi alla concorrente (non essendo stata contestata l’idoneità  della delega ai fini in questione) e che il motivo a fondamento dell’esclusione (mancato raggiungimento del punteggio tecnico minimo di 24/40 indicato nel disciplinare) sia stato chiaramente esplicitato nella seduta pubblica del 10.10.2012, mediante la lettura dei punteggi tecnici assegnati alle concorrenti (valutazioni peraltro oggetto di diverse contestazioni da parte della Assut Europe a cui la commissione tecnica ha prontamente replicato).
Pertanto, la società  ricorrente avrebbe dovuto impugnare l’esclusione (rectius la non ammissione alla fase successiva della valutazione dell’offerta economica) nel termine decadenziale di trenta giorni dalla intervenuta piena conoscenza della stessa (individuabile quantomeno nella seduta del 29.4.2013).
Non impugnando nei termini gli atti che hanno cristallizzato la sua non ammissione alla fase successiva della valutazione economica, la ricorrente è rimasta priva non soltanto della legittimazione a partecipare alle fasi ulteriori della gara, ma anche della legittimazione a contestarne gli esiti e la regolarità  delle distinte scansioni procedimentali, ivi comprese le modalità  con cui la commissione tecnica ha proceduto ad effettuare la valutazione tecnica dei prodotti offerti in gara.
Come è già  stato affermato da questo Tribunale, ricorre l’ipotesi di inammissibilità  anche nel caso in cui l’esclusione della società  ricorrente non sia avvenuta nella fase iniziale di pre-qualifica ovvero di ammissione dei concorrenti (per difetto di un requisito o per erronea compilazione dell’offerta), ma sia maturata nel corso del procedimento valutativo, allorquando la ricorrente è stata estromessa per inidoneità  dell’offerta tecnica (T.A.R. Puglia, Bari, 23 febbraio 2012, n. 382 e, su vicenda analoga, TAR Puglia, Bari, sez. I, 29 luglio 2011, n. 1195).
Discende, da quanto detto, l’inammissibilità  del ricorso.
L’accoglimento di tale eccezione di inammissibilità , esime il Collegio dalla disamina delle ulteriori questioni di inammissibilità  sollevate dalla controinteressata per carenza di interesse e per genericità  dei motivi di ricorso.
2. – Con il secondo motivo di ricorso la società  Assut Europe Suture Chirurgiche lamenta che l’Amministrazione non abbia dato riscontro all’istanza di accesso del 23.8.2013 (rectius 6.8.2013) e che nella fattispecie di cui è causa sarebbe fondamentale la visione della documentazione di gara al fine di valutare le motivazioni del mancato superamento della soglia minima del giudizio tecnico, come anche la correttezza, sotto il profilo formale, della valutazione operata per il prodotto offerto dall’aggiudicatario.
L’Azienda Sanitaria Locale B.A.T., in merito, ha osservato di aver prontamente avviato il sub procedimento di notifica ai controinteressati e che la Johnson & Johnson S.p.A. ha presentato puntuali osservazioni in relazione alla segretezza della propria documentazione.
Agli atti risulta che in data 3.9.2013 l’Azienda Sanitaria Locale B.A.T., ai sensi dell’art. 3 del D.P.R. 12.4.2006, n. 184, ha provveduto a notificare ai controinteressati l’istanza di accesso trasmessa dalla ricorrente e che in data 9.9.2013 la controinteressata Johnson & Johnson S.p.A. ha presentato osservazioni in ordine alla segretezza di una parte della propria documentazione.
Sul punto, ci si limita ad osservare che la società  Assut Europe Suture Chirurgiche nel ricorso ha prospettato il suo interesse all’accesso alla documentazione di gara (cataloghi, offerta tecnica, offerta economica, schede tecniche ed ogni relativa scheda anche inerente la campionatura di tutte le aziende aggiudicatarie) richiesta con la nota del 6.8.2013 – e quindi alla rimozione del silenzio formatosi sull’istanza medesima – in stretto collegamento con l’interesse al ricorso avverso l’aggiudicazione.
E’ la stessa ricorrente a sottolineare che “il mancato accesso rende di fatto non completo il ricorso e che, pertanto, si rende necessario disporre la visione e l’accesso della documentazione”.
Questo Collegio pertanto, pur non ignorando che secondo una parte della giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 14 febbraio 2011, n. 942) il diritto di accesso non è meramente strumentale alla proposizione di una azione giudiziale, nel caso concreto, non può non concludere che una volta ritenuto inammissibile il ricorso avverso l’aggiudicazione, viene meno l’interesse ad accedere agli atti oggetto della domanda di accesso e, quindi, alla rimozione del silenzio formatosi sull’istanza medesima.
Se, infatti, così come prospettato dalla ricorrente, l’accesso alla documentazione di gara era necessario al fine di rendere completo il ricorso, una volta venuta meno la possibilità  stessa di ricorrere avverso l’aggiudicazione viene altresì meno l’interesse ad accedere a tale documentazione e, quindi, alla rimozione del silenzio formatosi sull’istanza di accesso medesima.
Nel caso in esame, comunque, secondo un orientamento giurisprudenziale – essendo l’inammissibilità  del ricorso avverso l’aggiudicazione determinato dalla mancata impugnazione nei termini del provvedimento che cristallizzava la non ammissione della ricorrente alla fase della valutazione economica dell’offerta – si può ritenere che la Assut Europe Suture Chirurgiche non rivestisse sin dall’inizio una posizione differenziata e che non fosse di conseguenza titolare di un interesse qualificato all’accesso (sul punto vedasi T.A.R. Emilia Romagna – Parma, 21 ottobre 2013, n. 293).
In merito, è fondamentale evidenziare che la materia dell’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è disciplinata dall’art. 13 del D.lgs. n. 163 del 2006.
Sul punto, recentemente il Consiglio di Stato ha evidenziato che “la disciplina contenuta nell’art. 13 del codice dei contratti pubblici costituisce una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità  del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali dell’accesso tracciate dalla l. n. 241 del 1990 (Cons. Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3079).
Più nello specifico, per quanto interessa in questa sede, il Consiglio di Stato ha chiarito che “La norma, che sembra ripetere, specificandoli, i principi dell’art. 24 della legge n. 241 del 1990 sul bilanciamento degli interessi contrapposti alla trasparenza ed alla riservatezza, è più puntuale e restrittiva, definendo esattamente l’ambito di applicazione della esclusione dall’accesso, ancorandola, sul versante della legittimazione soggettiva attiva, al solo concorrente che abbia partecipato alla selezione (¦) e sul piano oggettivo, alla sola esigenza di una difesa in giudizio (in questa prospettiva, quindi, la previsione è molto più restrittiva di quella contenuta nell’art. 24, l. n. 241 cit., la quale contempla un ventaglio più ampio di possibilità  consentendo l’accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale). Ne consegue la necessità  di un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità  della documentazione richiesta. Tale giudizio prognostico, anche quando è effettuato dal giudice secondo il rito speciale divisato dall’art. 25, l. n. 241 cit., non può prescindere dalle eventuali preclusioni processuali in cui sia incorso il richiedente, quale nel caso in esame, l’esclusione della istante dalla gara con provvedimento divenuto definitivo, essendo scaduti i termini per proporre ricorso” (Cons. Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3079. In merito, vedasi altresì, Cons. Stato, sez. III, 15 luglio 2014, n. 3688).
In conclusione, la domanda di annullamento deve dichiararsi inammissibile, mentre quella relativa all’ accesso deve dichiararsi improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
3. – Deve infine dichiararsi inammissibile la domanda di risarcimento dei danni riferibili, a dire della ricorrente, alla perdita di chance nonchè alla violazione delle regole del legittimo affidamento, peraltro formulata solo in via subordinata, in quanto la stessa è stata formulata in modo generico e senza alcun supporto probatorio (cfr. pagina 7 del ricorso: “..richiesta di risarcimento di tutti i danni patrimoniali subiti e subendi a causa dell’illegittimo operato della stazione appaltante. Trattasi di danni direttamente conseguenti all’illegittimo operato della riferibili alla perdita di chance e tutelabili in sede risarcitoria. In ogni caso vi è stata una violazione delle regole di legittimo affidamento delle procedura contrattuale, che ha finito per incidere sulle responsabilità  precontrattuale della stazione appaltante¦”). (In merito all’inammissibilità  delle richieste risarcitorie formulate in modo generico e in assenza di supporto probatorio si veda T.A.R. Bari, sez. III, 6 dicembre 2013, n. 164 e T.R.G.A. Trento, 10 luglio 2013, n. 228).
In proposito, giova rammentare in via generale che spetta al soggetto che invoca la tutela risarcitoria dare puntuale dimostrazione almeno dell’esistenza del danno patrimoniale e del nesso eziologico con la condotta illecita, conformemente al tradizionale principio dell’onere della prova consacrato nell’art. 64, comma 1, cod.proc.amm., oltre che nell’art. 2697 cod. civ. (T.A.R. Catanzaro, sez. I, 8 novembre 2012, n. 1052).
La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che tale principio “opera anche con riferimento al danno da perdita di “chances”, nel senso che, ai fini risarcitori, il ricorrente ha l’onere di provare gli elementi atti a dimostrare, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza, in concreto, dei presupposti e delle condizioni del raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita dell’amministrazione, ossia la sussistenza di un valido nesso causale tra quest’ultima e la ragionevole, specifica e verosimile possibilità  del conseguimento dell’aggiudicazione di altri appalti” (TAR Campania, Napoli, sez. III; 25 settembre 2012, n. 3923).
Anche per poter ottenere il risarcimento da perdita della chance di aggiudicarsi lo specifico appalto oggetto di impugnazione, è necessario allegare e provare che sussista una quantomeno seria, ragionevole, specifica e verosimile probabilità  di aggiudicazione.
Nel caso di che trattasi, la ricorrente avrebbe dovuto allegare e provare come il metodo scientifico da lei addotto avrebbe potuto influire, a suo vantaggio, sull’esito della gara e sulle valutazioni della commissione tecnica, tenuto anche conto che le imprese concorrenti erano quattro.
Inoltre, la ricorrente non ha eccepito alcuna specifica illegittimità  del punteggio tecnico attribuito al prodotto dalla stessa offerto, limitandosi a contestare il metodo seguito dalla commissione tecnica.
4. Sussistono giusti motivi per l’integrale compensazione delle spese tra tutte le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Bari, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
– lo dichiara inammissibile;
– dichiara improcedibile la domanda relativa all’accesso;
– dichiara inammissibile la domanda risarcitoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2014 e del 23 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Antonio Pasca, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario
Flavia Risso, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/10/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)