Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente –  Requisiti di ordine speciale – Integrazione istruttoria – Modello (fuorviante) allegato al bando – Prevalenza del principio del favor partecipationis- Quando sussiste

Nell’ambito di una gara d’appalto e in applicazione del principio del favor partecipazionis,  non può essere esclusa la ditta che non abbia presentato l’attestazione di qualità   ove la stessa non era richiesta a pena di esclusione dalla lex specialis nè menzionata nel modulo allegato al bando la cui corretta e completa compilazione -prevista invece a pena di esclusione- aveva così indotto incolpevolmente l’impresa concorrente in errore.

N. 00520/2014 REG.PROV.CAU.
N. 01093/2014 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
()
ha pronunciato la presente
 
ORDINANZA
 
sul ricorso numero di registro generale 1093 del 2014, proposto da:

Liomatic s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Netti e Michela Bigonzoni, con domicilio eletto presso l’avv. Nicla Floro in Bari, piazza Garibaldi, 23;

contro
Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia, rappresentata e difesa dagli avv. Simonetta Mastropieri e Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto in Bari, via Pizzoli, 8; 

nei confronti di
Sigma s.r.l.; 

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
1) della Lettera di Invito prot. n. 3/2324/AP000002840 del 06.05.2014, del Disciplinare di gara e del Disciplinate Tecnico d’appalto aventi ad oggetto la “gara informale ex art. 30 D.Lgs. 163/2006 s.m.i. per la concessione di servizi in uso di spazi per il servizio di ristoro al pubblico a mezzo distributori automatici di bevande calde, fredde, prodotti alimentari preconfezionati nell’Azienda Opedaliero-Universitaria “00. RR.” di Foggia” contraddistinta con il n. C.I.G. 5734739853 per una durata complessiva di mesi 60 (sessanta) ed eventuale prosecuzione per ulteriori 12 (dodici) mesi, per un valore complessivo presunto di Euro 270.000,00, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso;
2) di tutti i verbali di gara attestanti le operazioni della Commissione giudicatrice (16.06.2014 ” 19.06.2014 ” 23.07.2014) in relazione all’affidamento del predetto servizio di ristoro;
3) del verbale di gara relativa alla riunione riservata (25.07.2014) della Commissione giudicatrice e conseguente Nota Prot. n. 3781 del 28.07.2014 con la quale la Stazione Concedente ha espressamente richiesto alla Aggiudicataria di “regolarizzare la propria offerta economica con la integrazione della specifica dei costi della sicurezza, inclusi nell’offerta ex art. 86 co. 3 del D.Lgs. 1 63/2006 e s.m. i., entro 15 giorni dal ricevimento della presente (¦);
4) della Nota Prot. n. 3/00005322/3906 del 1° agosto 2014 per mezzo della quale la Stazione Concedente comunicava alla società  ricorrente che “esperiti gli opportuni accertamenti tecnico-giuridici, si ritiene non sussistano le condizioni per l’accoglimento dell’istanza ivi contenuta”, ossia dei motivi di illegittimità  dovuti dalla mancata esclusione della procedura di selezione di cui oggi è causa sollevati con opportuna Informativa cx art. 243 bis D.Lgs. 163/2006;
5) della Determinazione Dirigenziale n. 1289 del 07.08.2014 a firma del Direttore della Struttura Gestione Patrimonio, Dott.ssa Teresa Romei, con la quale l’Amministrazione Aggiudicatrice ha aggiudicato, in via definitiva, la concessione de qua alla Società  SIGMA Srl.;
6) della Nota Prot. n. 28/00005552/4040 del 12.08.2014 con la quale l’Amministrazione Aggiudicatrice comunicava predetta aggiudicazione definitiva;
7) del contratto medio tempore (eventualmente) stipulato, avente ad oggetto “la concessione di servizi in uso di spazi per il servizio di ristoro al pubblico a mezzo distributori automatici di bevande calde, fredde, prodotti alimentari preconfezionati nell’Azienda Ospedaliero-Universitaria”˜00. RR.” di Foggia” stipulato in favore della Società  SIGMA S.r.l.;
8) di ogni altro atto presupposto e/o connesso e/o consequenziale e/o propedeutico alla stipulazione del contratto, unitamente agli atti di estremi ignoti, ove diversi da quelli espressamente impugnati nei termini suddetti, afferenti l’aggiudicazione della procedura de qua e non conosciuti alla società  ricorrente.
per l’accertamento e la dichiarazione
del diritto della società  Liomatic s.p.a. di ottenere l’aggiudicazione della concessione del servizio di ristoro a mezzo distributori automatici e semiautomatici, indetta dall’Azienda Ospedaliero-Universitaria “OO.RR” di Foggia, con conseguente reintegrazione in forma specifica;
per la dichiarazione
ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 cod. proc. amm,, della inefficacia del contratto medio tempore eventualmente stipulato dalla Stazione Concedente con la Società  SIGMA S.r.1., con conseguente accertamento e dichiarazione del diritto della società  Liomatic S.p.A. a subentrare nel contratto con effetti retroattivi ovvero dal momento del dispositivo
nonchè, in via subordinata
condannare l’Azienda Ospedaliero-Universitaria “OO.RR.” di Foggia al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi dalla società  ricorrente, anche in ordine a profili residuali di perdita di chance;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio e uditi nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2014 per le parti i difensori Nicla Floro e Vito Aurelio Pappalepore;
 

Rilevato che, ad un primo sommario esame, non pare sussistere il fumus per la concessione della misura cautelare richiesta;
Rilevato, quanto al primo motivo, che la presentazione dell’attestazione di qualità , diversamente da quanto disposto per la cauzione provvisoria, non era richiesta a pena di esclusione dalla lex specialis di gara, sicchè legittimamente la Stazione appaltante ha consentito il soccorso istruttorio;
Rilevato, inoltre, quanto al secondo motivo di ricorso, che la società  controinteressata ha compilato l’offerta economica seguendo pedissequamente il modulo d) (allegato agli atti di gara e predisposto dalla stazione appaltante) la cui utilizzazione era prevista a pena di esclusione;
Rilevato, il menzionato modulo non richiedeva l’indicazione specifica degli oneri per la sicurezza per rischio aziendale, sicchè la concorrente risulta in ogni caso essere stata incolpevolmente indotta in errore nella formulazione dell’offerta;
Ritenuto di attribuire preminenza al principio del favor partecipationis ed alla buona fede della impresa concorrente che ha compilato il modulo predisposto dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5692; Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2012, n. 31; Cons. Stato, Sez. V, 5 luglio 2011, n. 4029);
Ritenuto che il complesso della vicenda giustifichi la compensazione delle spese della presente fase;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia respinge l’istanza cautelare.
Compensa le spese della presente fase.
La presente ordinanza sarà  eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà  a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Sergio Conti, Presidente
Desirèe Zonno, Primo Referendario
Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/09/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)