- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso – Termine per impugnare – Sospensione feriale – Computo – errore scusabile
2. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Interesse e legittimazione – Aggiudicazione definitiva – Secondo classificato – Prova di resistenza – Necessità – Interesse strumentale all’annullamento della gara – Possibilità

1. E’ ascrivibile all’istituto dell’errore scusabile ai sensi dell’art. 37 del c.p.a. per la sussistenza di “oggettive ragioni di incertezza” la notifica del ricorso di un provvedimento emanato nel periodo feriale che sia avvenuta al sessantunesimo giorno o trentunesimo (nel caso di giudizi relativi alle procedura di affidamento) dopo il periodo di sospensione. Ai fini del computo del termine feriale il cui inizio si verifichi nel periodo di sospensione, infatti, la giurisprudenza sia in sede di giurisdizione ordinaria che amministrativa è oscillante nel riconoscere o meno il computo del giorno sedici settembre: ad un primo orientamento secondo cui detta data rientra nel computo del termine, in quanto il dies a quo non computabile ai sensi dell’art. 155 c.p.c. sarebbe da individuare nella data feriale in cui l’atto è stato posto in essere e ha manifestato i suoi effetti, si contrappone un altro che lo esclude in quanto dies a quo non computabile. 2. Alle procedure di affidamento indette con il metodo del massimo ribasso e dell’esclusione automatica delle offerte, prima del 24 giugno 2014, data di entrata in vigore del d. l. n. 90 che introduce l’immodificabilità della valutazione delle offerte anche a seguito di pronunce giurisdizionali di annullamento dell’aggiudicazione, si applica la precedente disciplina secondo la quale l’annullamento dell’aggiudicazione comporta la rideterminazione delle medie della procedura per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte. Ciò comporta che il candidato escluso che abbia interesse ad impugnare l’aggiudicazione debba fornire in giudizio la prova di resistenza circa la sua idoneità a conseguire il risultato utile dell’affidamento della gara, pena l’inammissibilità del ricorso qualora il ricorrente, peraltro (come è accaduto nel caso di specie) non abbia dedotto l’interesse strumentale all’annullamento dell’intera procedura.

N. 01001/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01395/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1395 del 2013, proposto da:
Michele Coletto, rappresentato e difeso dall’avv. Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso Vito Aurelio Pappalepore in Bari, Via Pizzoli, n. 8;

contro
Comune di Barletta, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Caruso, Isabella Palmiotti, con domicilio eletto presso Raffaele De Robertis in Bari, Via Davanzati, n. 33;

nei confronti di
Impresa Ferrulli Salvatore, rappresentato e difeso dall’ avv. Vito Agresti, con domicilio eletto presso Ignazio Lagrotta in Bari, Via Prospero Petroni, n. 15; Delta Srl Impianti Tecnologici;

per l’annullamento
– della determina dirigenziale n. 850 del 20.6.2013, comunicata con nota prot. n. 43533 del 1.8.2013, successivamente pervenuta, recante aggiudicazione definitiva in favore della ditta Ferrulli Salvatore della procedura aperta per n. 15/2013 – lavori di manutenzione fontane pubbliche di proprietà comunale – CIG 5046602BB4;
– di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi compresi, ove occorra, il provvedimento di rigetto (implicito e/o esplicito), di rigetto del preannuncio di ricorso ex art. 243 bis, D.Lgs. n. 163/2006, i verbali di gara e il provvedimento di aggiudicazione provvisoria;
nonchè per la dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato;
con condanna dell’Amministrazione intimata, in persona del legale rappresentante p.t., al risarcimento dei danni patiti e patendi conseguenti alla illegittimità dei provvedimenti gravati, con esplicita richiesta di subentro ex art. 122, c.p.a.;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Barletta e dell’ Impresa Ferrulli Salvatore;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 giugno 2014 la dott.ssa Flavia Risso e uditi per le parti i difensori avv. Vito A. Pappalepore, per il ricorrente, avv. Giuseppe Caruso, per il Comune e avv. Vito Agresti, per la controinteressata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Il Comune di Barletta, con bando pubblicato l’8.4.2013, ha indetto una procedura di gara aperta avente ad oggetto l’affidamento, con il criterio del prezzo più basso mediante ribasso sull’elenco prezzi unitari posto a base di gara, dei “Lavori di manutenzione fontane pubbliche di proprietà comunale. Appalto biennale.”
Il concorrente Michele Coletto, collocatosi al secondo posto, ha impugnato il provvedimento con cui il Comune di Barletta ha disposto l’aggiudicazione dei lavori de quibus a favore dell’impresa Salvatore Ferulli, deducendo il seguente motivo di censura:
1) Violazione del bando di gara. Violazione degli artt. 46, co. 1 bis, e 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 88 del D.P.R. n. 207 del 2010. Eccesso di potere per erronea e carente istruttoria. Illegittimità diretta e derivata.
Si sono costituite in giudizio la stazione appaltante e la controinteressata, rispettivamente con atto depositato in data 26.11.2013 e in data 14.11.2013 deducendo l’irricevibilità del ricorso e, la controinteressata, anche l’inammissibilità dello stesso.
Con Ordinanza n. 674 del 2013 è stata respinta la domanda cautelare.
All’udienza del 26 giugno 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. – L’esame della controversia non può che prendere le mosse dall’esame delle eccezioni pregiudiziali di rito sollevate dalla stazione appaltante e dalla controinteressata.
1.1. – Il Comune di Barletta e la controinteressata sostengono che il ricorso debba essere dichiarato irricevibile per tardività .
Più nello specifico, la stazione appaltante e l’aggiudicataria deducono che il ricorso è stato spedito per la notifica in data 16.10.2013, mentre il provvedimento di aggiudicazione è stato comunicato con nota del 1.8.2013. Ora, dato che il dies a quo del termine per l’impugnazione ricadrebbe nel periodo di sospensione feriale, il termine dei trenta giorni (previsto in materia di appalti) per presentare ricorso andrebbe conteggiato a partire dal 16.9.2013 e la sua scadenza coinciderebbe con il 15.10.2013. Pertanto il ricorso sarebbe stato notificato al trentunesimo giorno.
L’eccezione non merita accoglimento.
Il problema del decorso del termine processuale, il cui inizio si verifichi in periodo di sospensione, è stato affrontato una prima volta dalle Sezioni Unite della Cassazione con la sentenza 4 luglio 1983, n. 4814 le quali, risolvendo un contrasto, affermarono che, quando un termine decorre da un atto verificatosi nel periodo di sospensione feriale ai sensi della L. 7 ottobre 1969 n. 792, il successivo giorno 16 settembre (il primo successivo alla cessazione della sospensione) rientra nel computo.
Questo orientamento è stato seguito da successive sentenze della Cassazione (Cass. Civile, sez. II, 1 agosto 1990, n. 7720; Cass. Civile, sez. III, 30 marzo 1988, n. 2689).
Come ha evidenziato la Cassazione “un diverso indirizzo è stato espresso da un’altra sentenza della Cassazione (Cass. n. 6566 del 1991), la quale, richiamando il criterio già enunciato con sentenza 25 gennaio 1978 n. 321 (precedente alla soluzione del contrasto sopra indicato), ha nuovamente affermato che “nell’ipotesi dei termini che iniziano a decorrere nel periodo di sospensione…. venendosi a spostare detto inizio allo stesso giorno 16, questo diventa dies a quo non computabile a norma dell’art. 155 comma 1 c.p.c.”, per cui il termine dovrebbe essere computato dal giorno 17 settembre” (Cassazione civile sez. un., 28 marzo 1995, n. 3668).
L’oscillazione interpretativa sopra descritta ha richiesto un nuovo intervento delle Sezioni Unite della Cassazione le quali hanno confermato l’orientamento espresso con la sentenza n. 4814 del 1983 argomentando che “la funzione del principio “dies a quo non computatur”, attiene all’esigenza di dare rilievo (quando il termine è a giorni), a giorni interi, trascurando le frazioni di giorno relative al momento in cui si sia verificato l’atto che costituisce il punto di riferimento del termine, nonchè l’effetto giuridico di quell’atto. Sarebbe, pertanto, contrario alla ratio dell’art. 155 c.p.c. lasciare fuori dal computo un giorno intero (il 16 settembre) in cui l’atto di riferimento non si è verificato, giorno che si aggiungerebbe illogicamente a quelli interi del termine, allungandolo senza alcuna logica giustificazione. Inoltre, il giorno che non viene computato nel termine, secondo il principio dell’art. 155 c.p.c., è il giorno (con riferimento specifico alle impugnazioni) in cui si è verificato un atto avente un determinato effetto giuridico. Nel caso in cui quell’atto si realizzi nel periodo feriale, esso rimane pienamente valido ed efficace nella sua interezza, volta che il differimento coinvolge soltanto il decorso del termine che in quell’atto abbia il punto temporale di riferimento. Non vi è preclusione, in definitiva, a che il dies a quo, da non computare nel termine, sia individuabile nello stesso giorno in cui l’atto abbia manifestato i suoi effetti, e rimanga detta individuazione ancorchè l’atto stesso sia caduto in periodo feriale” (Cassazione civile sez. un., 28 marzo 1995, n. 3668).
Le Sezioni Unite non ritengono accoglibile il diverso orientamento secondo il quale il 16 settembre non debba essere computato nel termine, in quanto lo stesso sarebbe fondato “su una distinzione concettuale tra decorso e computo del termine priva di fondamento logico, in quanto nel decorso del termine entra soltanto ciò che si computa, non ciò che non si computa. Il dies a quo, che non viene computato nel termine, quindi, non è neppure parte del “decorso”.
Tuttavia, sulla questione, anche successivamente alle Sezioni Unite del 1995, hanno continuato ad esistere orientamenti contrastanti. Basti pensare alla sentenza del Consiglio di Stato n. 5105 del 2002 secondo la quale in tema di sospensione dei termini del periodo feriale, il giorno 16 settembre va escluso dal calcolo del tempo utile nell’ipotesi di termini che iniziano a decorrere nel periodo compreso tra il 1° agosto ed il 15 settembre, essendo il primo giorno utile per svolgere una qualsiasi attività legata al decorso dei termini processuali e quindi dies a quo non computabile.
Più nello specifico, secondo il Consiglio di Stato “¦ altro è che il primo giorno di decorso del termine per impugnare cada durante la sospensione feriale dei termini, altro che si verifichi in data antecedente, nel primo caso non potendo operare il computo per effetto della sospensione feriale, nel secondo caso potendo iniziare il decorso del termine, con scomputo del primo giorno, nel caso di termine a giorni, in ossequio alla regola generale di cui all’art.155 comma 1 c.p.c. per cui nel computo dei termini a giorni o ad ore si escludono il giorno e l’ora iniziali” (Cons. Stato, sez. VI, 1 ottobre 2002, n. 5105).
Peraltro, la sentenza sopra richiamata non è rimasta isolata. Negli stessi termini si sono pronunciati successivamente il T.A.R. Sardegna e il T.A.R. Piemonte (T.A.R. Sardegna, sez. II, 8 agosto 2008, n. 1658 e T.A.R. Piemonte, 16 giugno 2011, n. 639). Quest’ultimo, in particolare, ha affermato che poichè la sospensione ex lege dei termini processuali fino al 15 settembre comporta che il giorno 16 debba essere considerato quale dies a quo, secondo la regola generale, questo non deve essere considerato nel calcolo del termine per l’impugnazione.
Ora, a prescindere dall’adesione all’uno o all’altro dei due orientamenti (anche se questo Collegio ritiene più conforme a giustizia il secondo, se non altro perchè aderendo al primo si finisce per trattare nello stesso modo due situazioni diverse e cioè il caso in cui la conoscenza dell’atto lesivo si sia avuta il 31 luglio e il caso in cui la conoscenza dell’atto si sia avuta solo il 1 agosto, in quanto, in entrambi i casi, il 16 settembre verrebbe computato), la sussistenza di non univoche soluzioni giurisprudenziali, determinando “oggettive ragioni di incertezza” (art. 37 del cod.proc.amm.), di per sè sola, comunque, giustifica l’applicazione dell’istituto dell’errore scusabile.
1.2. – La controinteressata sostiene che il ricorso principale sia inammissibile in quanto la ricorrente non avrebbe fornito la c.d. prova di resistenza. Più nello specifico, la controinteressata deduce che, anche nell’ipotesi della esclusione della stessa dalla gara e applicato il criterio di aggiudicazione alle imprese rimaste in gara (massimo ribasso ed esclusione automatica delle offerte), la ricorrente non sarebbe comunque risultata vincitrice, atteso che in base alla nuova media dei ribassi e al nuovo calcolo dell’anomalia dell’offerta, il primo posto in graduatoria sarebbe spettato ad un’altra impresa concorrente. A supporto di tale affermazione l’aggiudicataria allega una relazione tecnica a firma del Geom. Donato Fiamma contenente la simulazione della rideterminazione della media dei ribassi e della soglia di anomalia a seguito dell’esclusione dell’offerta dell’impressa Ferrulli Salvatore, in base alla quale l’aggiudicazione spetterebbe ad un’altra impresa concorrente, l’impresa ICIR S.r.l.
Tale eccezione processuale merita accoglimento.
Il ricorrente nè nel ricorso introduttivo, nè nella memoria successiva a quella con cui la controinteressata ha eccepito il difetto di interesse per mancata prova di resistenza (allegando la simulazione della nuova rideterminazione della media dei ribassi e della soglia di anomalia a seguito dell’esclusione dell’offerta dell’impresa Ferrulli Salvatore, dalla quale risulterebbe aggiudicataria la società ICIR S.r.l.) ha offerto la prova di resistenza volta a dimostrare il diretto, concreto e attuale interesse al ricorso. In particolare, il ricorrente non ha contestato la correttezza della simulazione allegata dalla controinteressata.
All’affermazione della controinteressata secondo la quale anche a seguito della sua esclusione l’aggiudicazione non sarebbe spettata alla ricorrente, quest’ultima si è limitata ad osservare che, essendo la stessa seconda in graduatoria, la stazione appaltante, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, avrebbe dovuto semplicemente far scorrere la graduatoria ed aggiudicare l’appalto in favore della ricorrente medesima, senza procedere alla determinazione di una nuova soglia di anomalia, giusto il disposto dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163 del 2006.
La ricorrente non coglie nel segno.
Preliminarmente il Collegio ritiene opportuno evidenziare quali sono i principi sulla cui base verrà adottata la decisione del giudizio de quo:
a) il principio secondo cui “il ricorrente, per dimostrare di avere un interesse effettivo e concreto, deve provare che sarebbe riuscito a collocarsi al primo posto nella graduatoria finale, e l’eventuale violazione della procedura deve concretarsi in una lesione effettiva della posizione del ricorrente stesso¦” (Cons.Stato, sez. III, 05 febbraio 2014, n. 571. In tema di condizioni dell’azione e, in particolare, di interesse ad agire di recente Cons. Stato, sez. V, 2 aprile 2014, n. 1572);
b) il principio, vigente nel processo in materia di appalti pubblici, secondo cui il ricorso contro l’aggiudicazione è inammissibile quando, dall’esperimento della c.d. prova di resistenza, risulti che il ricorrente non sarebbe comunque risultato aggiudicatario neppure in caso di accoglimento del gravame (Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre 2012, n. 5276; Cons. Stato, sez. V, 29.3.2011, n. 1928 e Cons. Stato, sez.VI, 10 settembre 2008, n. 4326).
Fatta questa breve premessa, questo Collegio, in conformità a quanto disposto dall’art. 39, comma 3 del D.L. 24 giugno 2014, n.90 “Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 si applicano alle procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto”, ritiene che per tutte le procedure di affidamento indette prima della data di entrata in vigore del D.L. 24 giugno 2014, n. 90 (25 giugno 2014) debba continuare ad essere applicato l’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, la stazione appaltante debba procedere alla rideterminazione delle medie dei ribassi e della soglia di anomalia. In particolare, come nel caso di specie, quando l’unico motivo del ricorso è l’illegittimità dell’aggiudicazione per mancanza dei requisiti di partecipazione in capo alla prima classificata perchè si è servita di un contratto di avvalimento generico. Infatti, la sentenza di annullamento determinerebbe il venir meno ex tunc dell’aggiudicazione medesima per il fatto che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per mancanza dei requisiti di partecipazione. E’ come se l’ offerta dell’aggiudicataria non fosse mai pervenuta. Pertanto, anche dal punto di vista logico, la stazione appaltante dovrebbe procedere alla rideterminazione della media dei ribassi e del calcolo della soglia di anomalia. L’art. 39 del D.L. 24 giugno 2014, n. 90 pare confermare questo indirizzo. Infatti, se già oggi non fosse necessaria la rideterminazione della soglia di anomalia dopo l’annullamento da parte del giudice amministrativo del provvedimento di aggiudicazione, non si spiegherebbe come mai il legislatore abbia ritenuto di dover introdurre una norma ad hoc volta ad imporre questo modus operandi “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, nè per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.
Per completezza, il Collegio precisa che, tutt’al più, si sarebbe potuta superare l’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse, se il ricorrente avesse fatto valere nel ricorso (anche solo in via subordinata) l’interesse strumentale alla riedizione dell’intera gara. Infatti, secondo una parte della giurisprudenza (cfr., fra le altre, Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre 2010, n. 7515 e Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2011, n. 1082) costituisce bene della vita meritevole di protezione giurisdizionale anche la chance di aggiudicazione derivante dalla partecipazione alla nuova procedura, sempre che l’impresa abbia differenziato, con la domanda di partecipazione, la propria posizione rispetto al quisque de populo e che non sussistano preclusioni soggettive alla partecipazione alla nuova procedura. Tale assunto, peraltro, non è pacifico in giurisprudenza. Recentemente, il Consiglio di Stato ha precisato che anche nel caso in cui si faccia valere (di norma in via subordinata) l’interesse strumentale alla riedizione della gara, debbono comunque sussistere, in concreto, ragionevoli possibilità di ottenere l'”utilità richiesta”: “¦non si può prescindere dalla verifica della cd. prova di resistenza, con riferimento alla posizione della parte ricorrente rispetto alla procedura selettiva le cui operazioni sono prospettate come illegittime, nel senso che è inammissibile, per carenza di interesse, il ricorso contro un provvedimento qualora, dall’esperimento per l’appunto della cd. prova di resistenza e in esito a una verifica a priori, risulti con certezza che il ricorrente non avrebbe comunque ottenuto il bene della vita perseguito nel caso di accoglimento del ricorso. Occorre avere riguardo, cioè, alla possibilità concreta di vedere soddisfatta la pretesa sostanziale fatta valere” (Cons. Stato, sez. III, 5 febbraio 2014, n. 571).
Il ricorrente, in ogni caso, nel ricorso di cui in epigrafe, ha fatto valere solo ed esclusivamente l’interesse principale all’aggiudicazione della gara. E’ questo l’unico bene della vita a cui quest’ultimo processualmente aspira. Ne consegue che, nel caso in esame, in presenza di una gara indetta con il metodo del massimo ribasso ed esclusione automatica delle offerte, nonchè di una simulazione prodotta dalla controinteressata dalla quale emergerebbe che comunque l’impresa Coletto Michele non sarebbe risultata (a seguito dell’esclusione della controinteressata) aggiudicataria, era onere dello stesso ricorrente dimostrare, attraverso la c.d. prova di resistenza, la sussistenza dell’interesse diretto, concreto e attuale ad una pronuncia giurisprudenziale.
Per le esposte ragioni, s’impone la declaratoria d’inammissibilità del ricorso proposto senza la prova di resistenza volta a dimostrare la sussistenza dell’interesse a ricorrere e senza la contestazione della simulazione allegata dalla controinteressata.
La pronuncia declinatoria in rito impedisce l’ingresso delle questioni di merito.
Deve pertanto dichiararsi inammissibile la domanda di risarcimento del danno in forma specifica, attraverso l’aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente, con eventuale annullamento e/o caducazione, ovvero declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, nonchè la domanda, presentata in via subordinata, di risarcimento per equivalente.
In considerazione della complessità delle questioni pregiudiziali relative alla presente controversia, nonchè dei contrasti giurisprudenziali esistenti sulle stesse, vanno ravvisate gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese del presente giudizio ai sensi degli artt. 26, comma 1, del c.p.a. e 92, comma 2, del c.p.c.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Bari, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Dichiara inammissibile anche la domanda di risarcimento del danno in forma specifica, attraverso l’aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente, con eventuale annullamento e/o caducazione, ovvero declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, nonchè la domanda, presentata in via subordinata, di risarcimento per equivalente.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2014 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario
Flavia Risso, Referendario, Estensore