- Camera Amministrativa

1. Giurisdizione – Giurisdizione esclusiva – Forze armate – Rapporto di servizio – Stato di malattia – Diritto soggettivo – Prescrizione

2. Pubblico impiego – Forse armate – Polizia di Stato – Rapporto di servizio – Stato di malattia – Terapie salvavita – Congedo straordinario – Equiparabilità – Condizioni

1. La domanda volta al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva per il l’accertamento del diritto del ricorrente all’esclusione del periodo di tempo speso per le terapie salvavita dal novero dei giorni di congedo straordinario o di aspettativa per infermità , ai sensi dell’art. 17 del d. p. R. 16 aprile 2009, n. 51 fonda su una norma di legge che impone all’amministrazione di eseguire la norma stessa in ordine alla definizione di diritti che, sebbene di natura non patrimoniale, risultano vincolati dalla norma nell'”an” nel “quando” e nel “quomodo” sottraendo all’amministrazione ogni margine di discrezionalità , tale da escludere l’ascrivibilità dei relativi provvedimenti alla categoria di atti autoritativi dai quali possano sorgere in capo al privato interessi legittimi. Ciò implica che il relativo diritto posa essere fatto valere nel termine prescrizionale piuttosto che in quello decadenziale.

2. In materia di rapporto di servizio oggetto di sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva (nella specie agente di polizia penitenziaria) il periodo impiegato da dipendente per le cure salvavita deve essere equiparato, ai sensi dell’art. 17 del d.p.R. 16 aprile 2009 n. 51, al servizio prestato nell’amministrazione ed è retribuito, con esclusione delle indennità e dei compensi per il lavoro straordinario e di quelli collegati, all’effettivo svolgimento delle prestazioni. Tale disposizione, infatti, prevista dalla norma richiamata per le Forze di polizia, risponde al principio di solidarietà sancito dalla Costituzione e va applicata, pena il configurarsi di una disparità di trattamento, anche agli agenti di polizia penitenziaria.

N. 01000/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00429/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 429 del 2014, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Faconda, con domicilio eletto presso lo Studio Caggiano in Bari, Piazza Diaz, n. 11;

contro
Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, Ministero della Giustizia – Direzione Istituti Penali di Trani, Ministero della Giustizia – Dipartimento Amministrazione Penitenziaria – Provveditorato Regionale per la Puglia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distr.le dello Stato di Bari, domiciliata in Bari, Via Melo, n.97;

per l’annullamento
previa sospensione
– delle note provveditorali -OMISSIS-notificata il -OMISSIS-e del -OMISSIS-, notificata il -OMISSIS-, recanti il computo e l’indicazione delle giornate di collocamento in malattia della ricorrente a far tempo dal -OMISSIS-, nella parte in cui risultano inseriti nel novero dei giorni di congedo straordinario o di aspettativa per infermità anche i giorni di assenza dal lavoro dal -OMISSIS-al -OMISSIS-, ancorchè giustificati per terapie salvavita ed equiparabili quindi a tutti gli effetti al lavoro prestato nell’Amministrazione ex art. 17 del D.P.R. n. 51/2009;
– di ogni altro atto presupposto e/o connesso alle note indicate, ivi compresa l’ulteriore nota provveditoriale del -OMISSIS-, nonchè la comunicazione del -OMISSIS-;
ed in ogni caso, per l’accertamento
del diritto della ricorrente a vedersi equiparato l’anzidetto periodo di sospensione dal lavoro dal -OMISSIS-al -OMISSIS- al servizio prestato nell’Amministrazione ai sensi dell’art. 17 del D.P.R. n. 51/2009 e quindi escluso dal computo delle giornate di congedo straordinario o di aspettativa per infermità , in quanto assenze dovute a ricoveri e terapie salvavita in dipendenza di grave patologia;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’ Amministrazione Penitenziaria, del Provveditorato Regionale per la Puglia – Dipartimento Amministrazione Penitenziaria e della Direzione Istituti Penali di Trani;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 22 D. Lgs. 30.06.2003 n. 196, comma 8;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 maggio 2014 la dott.ssa Flavia Risso e uditi per le parti i difensori avv. Isabella Tritta, su delega dell’avv. Antonio Faconda;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
La Sig.ra -OMISSIS- ha impugnato le note provveditorali recanti il computo e l’indicazione delle proprie giornate di collocamento in malattia a far tempo dal -OMISSIS-, nella parte in cui risultano inseriti nel novero dei giorni di congedo straordinario o di aspettativa per infermità anche i giorni di assenza dal lavoro dal -OMISSIS-al -OMISSIS-, ancorchè, secondo la ricorrente, giustificati per terapie salvavita ed equiparabili quindi a tutti gli effetti al lavoro prestato nell’Amministrazione ex art. 17 del D.P.R. n. 51/2009.
Con un unico e articolato motivo di censura la ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione dell’art. 17 D.P.R. 16/04/2009, n. 51 – la violazione dei criteri applicativi di cui alla nota ministeriale del -OMISSIS-della Polizia di Stato – l’eccesso di potere per carenza e/o insufficiente istruttoria – l’erronea presupposizione di fatto e l’ingiustizia manifesta.
Il Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’ Amministrazione Penitenziaria, il Provveditorato Regionale per la Puglia – Dipartimento Amministrazione Penitenziaria e la Direzione Istituti Penali di Trani si sono costituiti in giudizio con atto depositato in data 12.4.2014 chiedendo la reiezione del ricorso.
Alla Camera di Consiglio del 23.4.2014 la ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare, le parti hanno rinunciato ai termini processuali a difesa ed è stato fissato il merito al 29.5.2014.
All’Udienza Pubblica del 29.5.2014 il ricorso è stato chiamato e trattenuto per la decisione.
DIRITTO
Con un unico motivo di ricorso la Sig.ra -OMISSIS- lamenta l’illegittimità dei provvedimenti impugnati in quanto, nel calcolo delle assenze dal lavoro per congedo straordinario o aspettative per malattia nell’ambito del quinquennio fino al -OMISSIS-, alla stessa sono stati computati a quel titolo anche i giorni di sospensione dal lavoro dal -OMISSIS-, nonostante che l’assenza dal lavoro in tale periodo fosse stata certificata dipendente da trattamenti salvavita e quindi non annoverabili nel computo delle assenze per malattia ai sensi dell’art. 17 del D.P.R. n. 51 del 2009. Contestualmente la ricorrente chiede, ove occorra, l’accertamento del proprio diritto a vedersi equiparare il suddetto periodo di assenze al servizio prestato a tutti gli effetti nell’Amministrazione.
L’Amministrazione evidenzia preliminarmente che i pretesi diritti vantati dalla ricorrente nel ricorso attengono a periodi di aspettativa per infermità , effettuati da quest’ultima negli anni -OMISSIS-, per i quali con provvedimento datato -OMISSIS-, notificato all’interessata in data -OMISSIS-, sono stati sottratti dal computo del periodo massimo di aspettativa consentito i giorni di assenza per effettiva sottoposizione alla terapia salvavita in applicazione della normativa vigente in materia.
L’Amministrazione eccepisce pertanto che dalla data di notifica del suddetto provvedimento (-OMISSIS-) decorrevano i termini di legge per eventuali impugnazioni relative al computo delle assenze per aspettativa, come sarebbe esplicitato anche nella parte finale dello stesso atto, nonchè nella nota inviata dal Provveditorato all’Istituto di Trani al fine di riscontrare l’istanza presentata dalla ricorrente in data -OMISSIS-
Dall’analisi degli atti di causa, in effetti, emerge che in data -OMISSIS- è stato notificato alla ricorrente un provvedimento indicante, per gli anni -OMISSIS-, i giorni sottratti dal computo del periodo massimo di aspettativa consentito, per effettiva sottoposizione alla terapia salvavita.
Tuttavia, va soggiunto che, nella specie, risulta leso non un interesse legittimo, ma un vero e proprio diritto soggettivo perfetto che, in sede di giurisdizione esclusiva, può essere fatto valere nel più ampio termine di prescrizione. Come ha osservato l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato “la giurisprudenza nell’ammettere l’esistenza, accanto ai diritti soggettivi di carattere patrimoniale dell’impiegato, anche di diritti soggettivi non patrimoniali, ha ampliato il campo di indagine circa il discrimine fra diritti ed interessi in un settore, quale quello del pubblico impiego, che è stato riservato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo proprio in ragione delle frequenti interferenze di situazioni giuridiche soggettive di varia intensità e di vario rilievo. E questa indagine deve essere tanto più approfondita quando ci si trova di fronte a comportamenti amministrativi che pur non attenendo direttamente agli aspetti economici del rapporto, risultano completamente vincolati nell”an”, nel “quando” e nel “quomodo”, si da apparire meramente esecutivi della volontà del legislatore¦” (Cons. Stato, ad. plen., 15 febbraio 1994, n. 3).
Nel caso in esame, questo Collegio ritiene, per l’appunto, che sussista un vero e proprio diritto soggettivo della ricorrente, in quanto il riconoscimento dell’esclusione dal computo dei giorni di congedo straordinario o di aspettativa per infermità dei giorni di ricovero ospedaliero o di day-hospital e dei giorni di assenza dovuti alle citate terapie, debitamente certificati, trova il proprio fondamento direttamente nell’art. 17 del D.P.R. 16 aprile 2009, n. 51.
L’articolo 17, rubricato “Terapie salvavita”, al comma uno, recita “1. A decorrere dall’entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica 11 settembre 2007, n. 170, in caso di patologie gravi che richiedano terapie salvavita ed altre ad esse assimilabili secondo le indicazioni dell’Ufficio medico legale dell’Azienda sanitaria competente per territorio, ai fini del presente articolo, sono esclusi dal computo dei giorni di congedo straordinario o di aspettativa per infermita’ i relativi giorni di ricovero ospedaliero o di day-hospital ed i giorni di assenza dovuti alle citate terapie, debitamente certificati dalla competente Azienda sanitaria locale o struttura convenzionata o da equivalente struttura sanitaria. I giorni di assenza di cui al presente articolo sono a tutti gli effetti equiparati al servizio prestato nell’Amministrazione e sono retribuiti, con esclusione delle indennita’ e dei compensi per il lavoro straordinario e di quelli collegati all’effettivo svolgimento delle prestazioni”.
La norma sopra riportata impone alle Amministrazioni di escludere dal computo dei giorni di congedo straordinario o di aspettativa per infermità i relativi giorni di ricovero ospedaliero o di day-hospital ed i giorni di assenza dovuti alle citate terapie, debitamente certificati dalla competente Azienda sanitaria locale o struttura convenzionata o da equivalente struttura sanitaria, senza lasciare alcuno spazio di discrezionalità in capo all’Amministrazione medesima circa l”an”, il “quando” e il “quomodo”.
Il dato letterale non desta dubbi in proposito: “sono esclusi dal computo dei giorni di congedo straordinario o di aspettativa per infermita’ i relativi giorni di ricovero ospedaliero o di day-hospital ed i giorni di assenza dovuti alle citate terapie, debitamente certificati dalla competente Azienda sanitaria locale o struttura convenzionata o da equivalente struttura sanitaria”.
Il diritto all’esclusione dal computo dei giorni di congedo straordinario o di aspettativa per infermità dei relativi giorni di ricovero ospedaliero o di day-hospital e dei giorni di assenza dovuti alle citate terapie, debitamente certificati dalla competente Azienda sanitaria locale o struttura convenzionata o da equivalente struttura sanitaria è, pertanto,trova diretto e immediato fondamento nell’ art. 17 del D.P.R. 16 aprile 2009, n. 51. Si tratta, dunque, di un diritto soggettivo perfetto della dipendente “¦attivabile nei termini di prescrizione (come giudizio sul rapporto) e non di decadenza (con giudizio su un atto)” (Cons. Stato, ad. plen., 15 febbraio 1994, n. 3; Cons. Stato, Ad. Plen., 20 marzo 1989, n. 8), anche con azione di accertamento.
Infatti, secondo la giurisprudenza “nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in cui coesistono diritti soggettivi e interessi legittimi, sebbene non sia necessario scriminare i due tipi di situazioni giuridiche soggettive al fine di determinare la giurisdizione, occorre tuttavia distinguerle al fine di individuarne il diverso regime processuale” (Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2004, n. 1196; Cons. Stato, Ad. Plen., 26 marzo 2003, n. 4; Cons. Stato, sez. VI, 27 gennaio 2003, n. 426).
Più nello specifico, il Consiglio di Stato ha osservato che “Proprio nell’ambito della giurisdizione esclusiva sul pubblico impiego, il giudice amministrativo ha sempre distinto gli atti autoritativi dagli atti paritetici: i primi, lesivi di interessi legittimi e impugnabili entro termini di decadenza, i secondi, lesivi di diritti soggettivi, e contestabili entro termini di prescrizione, anche con azione di mero accertamento” (Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2004, n. 1196; Cons. Stato, ad. plen., 15 febbraio 1994, n. 3; Cons. Stato, Ad. Plen., 20 marzo 1989, n. 8).
Da ciò deriva l’ammissibile della domanda di accertamento del diritto a vedersi equiparare il periodo dal -OMISSIS-al -OMISSIS-al servizio prestato a tutti gli effetti nell’Amministrazione.
La norma esclude dal computo dei giorni di congedo straordinario o di aspettativa per infermità , non solo i relativi giorni di ricovero ospedaliero o di day-hospital, ma anche i giorni di assenza dovuti alle citate terapie, purchè siano debitamente certificati dalla competente Azienda sanitaria locale o struttura convenzionata o da equivalente struttura sanitaria.
Il legislatore utilizzando la seguente formulazione “i relativi giorni di ricovero ospedaliero o di day-hospital e i giorni di assenza dovuti alle citate terapie” e, in particolare, utilizzando la congiunzione “e” lascia intendere che i giorni di assenza dovuti alle terapie sono qualcosa di diverso rispetto ai giorni di ricovero ospedaliero o di day-hospital. Avvalora tale interpretazione la circolare della Polizia di Stato che, sebbene non recepita dall’Amministrazione resistente, costituisce comunque elemento confermativo dell’interpretazione dell’art. 17 seguita dal Collegio. Tale circolare recita “si può affermare che anche i giorni consequenziali alla somministrazione delle citate terapie, occorrenti per la ripresa fisica, debbano essere equiparati al servizio effettivamente prestato, dovendosi interpretare la locuzione “giorni dovuti alle citate terapie” come esplicazione del rapporto di casualità intercorrente tra l’effettuazione della terapia ed i giorni di assenza collegati alle terapie medesime”.
Tale interpretazione, risulta essere altresì la più rispondente al principio di solidarietà a cui si ispira tutta la nostra Carta Costituzionale. Non si deve, inoltre, dimenticare che negare agli appartenenti alla Polizia Penitenziaria il riconoscimento dell’esclusione dal computo dei giorni di congedo straordinario o di aspettativa per infermità dei giorni di assenza dovuti alle citate terapie, debitamente certificati (anche se non coincidenti con il giorno di ricovero ospedaliero o di day-hospital) determinerebbe un’ingiustificata disparita di trattamento, con gli appartenenti alla Polizia di Stato e ciò in palese contrasto con l’art. 3 della Costituzione.
Passando al merito della questione, nel caso in esame la Sig.ra -OMISSIS- ha esibito all’Amministrazione un certificato sottoscritto dal Dirigente medico dell’unità Operativa di Medicina Legale dell’A.S.L. BAT del -OMISSIS-con cui è stato attestato che la ricorrente è risultata affetta da grave patologia con necessità di specifica terapia e controlli clinici e/o strumentali e che la patologia in parola “¦rientra nei casi previsti dalla normativa contrattuale ai fini dell’esclusione del computo dei giorni di assenza per malattia dei relativi giorni di ricovero, day hospital, assenza dovuta alle citate terapie, debitamente certificati dalla competente Azienda Sanitaria Locale o struttura convenzionata, dal -OMISSIS-al -OMISSIS-” ed ha depositato in atti un attestato datato -OMISSIS-, sottoscritto dal Dirigente medico dell’unità Operativa di Medicina Legale dell’A.S.L. BAT, con il quale quest’ultimo ribadisce quanto già attestato in data -OMISSIS-con riferimento al periodo che va dal -OMISSIS-al -OMISSIS-.
Tale periodo risulta quindi debitamente certificato e, pertanto, ai sensi dell’art. 17 del D.P.R. 16 aprile 2009, n. 51, deve essere escluso dal computo dei giorni di congedo straordinario o di aspettativa per infermità .
La domanda di accertamento del diritto a vedersi equiparare il periodo dal -OMISSIS-al -OMISSIS-al servizio prestato a tutti gli effetti nell’Amministrazione è pertanto fondata e va accolta.
La complessità della controversia giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Bari, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto lo accoglie e, per l’effetto, dichiara il diritto della ricorrente di vedersi equiparare il periodo dal -OMISSIS-al -OMISSIS-al servizio prestato a tutti gli effetti nell’Amministrazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque citate nel provvedimento.
Così deciso in Bari nella Camera di Consiglio del giorno 29 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario
Flavia Risso, Referendario, Estensore