- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso – Motivi di gravame – Mancata notificazione – Inammissibilità

2. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso – Motivi di gravame – Violazione del contenuto della sentenza emanata nei confronti di una soltanto delle parti – Infondatezza

3. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Mancata aggiudicazione – Preavviso di ricorso – Mancato riscontro della stazione appaltante – Conseguenze

4. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione – Bando – Previsione di equivalenza tra prodotti oggetto di offerta – Istruttoria – Valutazione di equivalenza – Mancanza – Illegittimità

5. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione – Comunicazione della stazione appaltante – Termine non perentorio – Conseguenze

6. Risarcimento del danno – Mancata aggiudicazione – Reintegrazione in forma specifica – Inammissibilità

7. Risarcimento del danno – Domanda subordinata – Ripetizione della gara – Inammissibilità

1. Le censure introdotte nel giudizio con memorie non notificate devono essere dichiarate inammissibili.

2. Non è fondato il motivo di impugnazione articolato sul presupposto del contenuto vincolante di una sentenza avente identità di oggetto ma resa nei confronti di una diversa stazione appaltante, per il principio dell’efficacia inter partes della sentenza.

3. Ai sensi dell’art. 243 bis del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 la stazione appaltante ha la facoltà e non l’obbligo di riscontrare il preavviso di ricorso inviato dal concorrente escluso, ferma restando, da parte del giudice, la possibilità di valutare l’eventuale inerzia in termini di concorso nella individuazione della responsabilità della stazione appaltante, nonchèai fini della statuizione sulle spese di lite.

4. Deve essere annullata l’aggiudicazione di una gara in mancanza di adeguata istruttoria, articolata in una relazione tecnica o in un parere idonei a dar conto del giudizio di equivalenza – fondati su dati tecnici, clinici e statistici – tra il prodotto offerto dall’aggiudicatario e quello indicato nel bando come riferimento per stabilire le caratteristiche del prodotto oggetto di gara. Ciò garantisce, infatti, la piena conformità del prodotto offerto dall’aggiudicatario con quello indicato, con valore paradigmatico, nella lex specialis ed evita alla stazione appaltante di dover ricorrere all’acquisto del prodotto più costoso non aggiudicato per sopperire alle eventuali carenze rispetto all’uso specifico, di quello offerto dall’aggiudicataria, contravvenendo, in tal modo, al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

5. Il termine di cinque giorni indicato nell’art. 79 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 per la comunicazione da parte della stazione appaltante dell’aggiudicazione, non ha carattere perentorio, non potendo, quindi la sua violazione determinare l’annullamento dell’aggiudicazione, se la comunicazione è giunta tempestivamente per l’impugnazione.

6. Nel caso in cui l’impugnazione avverso l’aggiudicazione di una gara sia accolta per difetto di istruttoria, in sede di attività conformativa alla pronuncia di annullamento da parte della stazione appaltante quest’ultima dovrà riaprire l’istruttoria esercitando comunque un potere discrezionale in ordine alla scelta del contraente, con conseguente impossibilità del giudice di pronunciarsi, in sede di annullamento, “con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”, ai sensi dell’art. 34 comma 2 del c.p.a..

7. Nel caso di accoglimento della domanda principale del ricorso impugnatorio di annullamento della gara per difetto di istruttoria, deve dichiararsi inammissibile la domanda subordinata di condanna dell’amministrazione alla ripetizione della stessa.

N. 00890/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01444/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1444 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
S.B.M. S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Fabrizio Lofoco, con domicilio eletto presso Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, n.14;

contro
Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Delle Donne, con domicilio eletto presso Alessandro Delle Donne in Bari, Piazza G. Cesare, n.11, presso il Policlinico;

nei confronti di
Johnson & Johnson Medical S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Mario Zoppellari, Vincenzo Caputi Iambrenghi, con domicilio eletto presso Vincenzo Caputi Iambrenghi in Bari, via Abate Eustasio n.5;

per l’annullamento
– del provvedimento di approvazione definitiva della graduatoria relativa al lotto n. 213, e quindi della contestuale aggiudicazione definitiva del medesimo lotto alla Johnson & Johnson Medical s.p.a. nella procedura aperta per la fornitura di materiale sanitario vario, di durata triennale con eventuale proroga di 12 mesi, indetta dal Policlinico di Bari con delibera del D.G. n. 838 del 29.6.2012, modificata con delibera del D.G. n. 1022 del 7.9.2012 e successiva delibera del D.G. 1225 del 23.10.2012;
– della graduatoria provvisoria pubblicata sul sito istituzionale il 28.11.12, nonchè della conferma di detta graduatoria provvisoria avvenuta nel corso della riunione dell’8 ottobre 2013;
– ove occorra, delle caratteristiche descrittive del lotto allegate al capitolato speciale, se interpretate nel senso di rendere fungibile e/o equivalente il prodotto di Johnson & Johnson Medical s.p.a. denominato “Surgiflo” rispetto al prodotto fornito e distribuito dalla ricorrente, denominato “Floseal”, prodotto dalla Baxter S.p.A.;
– dei verbali di gara, nessuno escluso, ma con specifico riferimento a quello dell’8 ottobre 2013, e di ogni altro atto istruttorio, anche endoprocedimentale, specie se orientato nel senso di attribuire caratteristiche di equivalenza o fungibilità al prodotto della Johnson & Johnson Medical s.p.a. rispetto a quello della Baxter, distribuito da S.B.M. S.r.l.;
– qualora già sussista, del contratto stipulato con la concorrente aggiudicataria del lotto, rispetto al quale si chiede fin d’ora la declaratoria di inefficacia e subentro;
– di ogni altra disposizione o determina anche provvisoria, che rechi ordinativo del prodotto Surgiflo, in luogo e vece di Floseal;
– ove occorra, del bando di gara e del disciplinare, nella parte in cui prevedono, al punto 3.1, che la valutazione di conformità dei prodotti offerti al capitolato tecnico debba essere effettuata dai dirigenti del servizio farmacia, senza adeguata, ulteriore istruttoria affidata agli operatori chirurgici, fruitori del prodotto per cui è causa;
– di ogni altro atto annesso, ovvero connesso, presupposto o consequenziale a quelli gravati;
nonchè per il risarcimento dei danni;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari e di Johnson & Johnson Medical S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 maggio 2014 la dott.ssa Flavia Risso e uditi per le parti i difensori avv. Fabrizio Lofoco, per la ricorrente, avv. Alessandro Delle Donne, per l’Azienda resistente e avv. Mario Zoppellari, per la controinteressata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
L’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari con verbale dell’8.10.2013 ha proceduto, “a seguito dei pervenuti pareri di conformità e o equivalenza da parte del Direttore della U.O.C. di Farmacia”, “alla ulteriore parziale conferma della graduatoria provvisoria pubblicata sul sito istituzionale il 28.11.2012”, relativa alla gara avente ad oggetto la fornitura di materiale sanitario vario che, per quanto riguarda il lotto 213, intitolato “emostatici, cig. 43406777F8 – dispositivi per medicazioni generali e specialistiche”, collocava al primo posto la Bio Sud Medical Systems S.r.l. e al secondo posto la Johnson & Johnson Medical S.p.A.
Nel verbale dell’8.10.2013, in relazione al lotto 213, si è dichiarata la non conformità per la prima classificata, la società Bio Sud Medical Systems, mentre si è dichiarata la conformità per la seconda classificata, la società Johnson & Johnson Medical S.p.A.
Avverso i provvedimenti e gli atti relativi all’aggiudicazione del lotto 213 di tale gara ha proposto ora ricorso la società S.B.M. S.r.l. deducendo i seguenti motivi di censura:
1)Violazione di pronunzia giurisprudenziale esecutiva e non sospesa dal Consiglio di Stato. – Eccesso di potere per violazione canoni di ragionevolezza, buon andamento e buona amministrazione. – Difetto di istruttoria e di motivazione. – Violazione art. 3 L. 241/90.
2)Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 46 e 68 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163. – Violazione art. 3 L. 241/90 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione. – Violazione della lex specialis della gara (caratteristiche del lotto n. 213). – Eccesso di potere per erronea presupposizione e travisamento dei fatti, carenza di presupposti. – Illogicità ed ingiustizia manifeste. – Disparità di trattamento e sviamento di potere.
3)Violazione art. 243 bis codice appalti. – Eccesso di potere per sviamento, contradditorietà , difetto di istruttoria, illogicità ed ingiustizia manifesta.
4)Violazione degli artt. 2 e 78 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163. – Violazione del principio di continuità delle operazioni del seggio di gara. – Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, difetto di motivazione e sviamento di potere.
Con atti depositati in data 26.11.2013 si sono costituite in giudizio la stazione appaltante e la società Johnson & Johnson Medical S.p.A.
Con ordinanza istruttoria n. 1609 del 28.11.2013 questo Tribunale, al fin di decidere, ha ritenuto necessario disporre incombenti istruttori e ha fissato la camera di consiglio per il 19.12.2013.
Con atto depositato in data 11.12.2013, la Johnson & Johnson Medical S.p.A ha presentato ricorso incidentale debitamente notificato con cui ha impugnato lo stesso verbale dell’8.10.2013 “di approvazione definitiva della graduatoria relativa al lotto n. 213” impugnato dalla ricorrente.
Con Ordinanza n. 754 del 20.12.2013, riformata dal Consiglio di Stato con Ordinanza n. 724 del 19.2.2014, questa Sezione ha respinto la domanda cautelare.
Con atto depositato in data 27.3.2014 la società S.B.M. S.r.l. ha presentato motivi aggiunti, con nuova istanza cautelare, per l’annullamento del provvedimento n. 145 del 18.2.2014, con cui è stato aggiudicato l’appalto per la fornitura del materiale sanitario di cui al lotto 213 alla Johnson & Johnson Medical S.p.A.
Tale provvedimento di aggiudicazione, peraltro, è stato sospeso con Deliberazione n. 369 del 2.4.2014 (depositata in atti in data 18.4.2014), sino alla definizione del merito.
Alla Camera di Consiglio del 23.4.2014 le parti hanno rinunciato alla sospensiva e ai termini per la difesa.
In data 24.4.2014 la ricorrente ha depositato istanza istruttoria Presidenziale.
A seguito di tale istanza, il Presidente di questa Sezione ha emesso l’Ordinanza istruttoria n. 119 del 5.5.2014.
In data 10.5.2014 la controinteressata Johnson & Johnson Medical S.p.A ha presentato un’istanza di integrazione dell’Ordinanza presidenziale con contestuale richiesta di rinvio dell’udienza fissata per il 29.5.2014 che è stata rigettata con Ordinanza Presidenziale n. 124 del 14.5.2014.
In data 16.5.2014 la stazione appaltante ha depositato corposa documentazione in ottemperanza all’ Ordinanza n. 119 del 5.5.2014.
All’Udienza del 29.5.2014 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.- In via del tutto preliminare questo Collegio rileva che la stazione appaltante, nella memoria di costituzione, ha evidenziato che si era in presenza di aggiudicazione provvisoria e non definitiva. Sul punto, si osserva che, dagli atti di causa, si evince che in data 28.11.2012 è stata pubblicata la graduatoria provvisoria definita nell’avviso ad essa collegato “report di prospettazione economica relativa alla procedura di cui all’oggetto”. Sempre nell’avviso si precisa che “l’aggiudicazione provvisoria è soggetta a condizione del previo parere di conformità da parte dell’organismo tecnico preposto”.
In apertura del verbale dell’8.10.2013 si legge che “si sono riuniti in seduta pubblica il Dott. Roberto Forcella, presidente del seggio di gara ed i testi (¦) per procedere alla ulteriore parziale conferma della graduatoria provvisoria pubblicata sul sito istituzionale il 28.11.2012 e a pagina 2 (due) si legge che “Il Presidente del seggio dà lettura dei lotti aggiudicati in via definitiva:”; vengono successivamente indicati diversi lotti, con l’indicazione per ognuno di essi (salvo quelli per i quali si dichiara di non esprimere “parere di conformità alla luce delle intervenute riferite al decreto Balduzzi”) delle offerte conformi (senza specificare null’altro), non conformi (con giustificazione) e escluse (con giustificazione). Tra questi lotti c’è anche quello numero 213 oggetto del presente giudizio, in relazione al quale si dichiara la non conformità del prodotto offerto dalla Bio Sud Medical System, mentre si dichiara la conformità di quello offerto dalla Johnson & Johnson Medical S.p.A. A tale verbale non è allegata una nuova graduatoria che tenga conto della variazione avvenuta a causa dell’esclusione della Bio Sud Medical System.
Pertanto, la graduatoria pubblicata in data 28.11.2012 e qualificata dall’avviso “report di prospettazione economica”, modificata dal verbale dell’8.10.2013 definito di “parziale conferma della graduatoria provvisoria”, non può che costituire la graduatoria definitiva. Del resto, anche la controinteressata Johnson & Johnson Medical S.p.A., nel proporre ricorso incidentale, ha impugnato il verbale dell’8.10.2013 definendolo di “approvazione definitiva della graduatoria”.
In ogni caso, con atto regolarmente notificato e depositato, la ricorrente ha altresì impugnato, con motivi aggiunti, l’aggiudicazione definitiva avvenuta con Deliberazione n. 145 del 18.2.2014.
2. – Sempre in via preliminare, come richiesto dalla controinteressata Johnson & Johnson Medical S.p.A., la doglianza formulata dalla ricorrente (a pagina cinque e successive della memoria difensiva depositata in data 17.12.2013) secondo la quale il Surgiflo non sarebbe idoneo ad “affrontare tutti i tipi di sanguinamento ivi inclusi quelli pulsanti e a fiotti”, va dichiarata inammissibile in quanto costituisce un nuovo profilo di censura diverso da quelli formulati con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti che, pertanto, non può trovare ingresso tramite una semplice memoria difensiva non notificata.
3. – Ciò premesso, appare opportuno analizzare prioritariamente il ricorso incidentale presentato dalla società Johnson & Johnson Medical S.p.A. Le censure sollevate con il ricorso incidentale rivestono , infatti, priorità logica.
La controinteressata, in via incidentale, chiede l’annullamento del verbale del seggio di gara dell’ 8.10.2013 “di approvazione definitiva della graduatoria relativa al lotto n. 213” “nella parte in cui ha omesso di valutare e dichiarare come non conforme alle specifiche tecniche previste dalla lex specialis di gara per il suddetto lotto il prodotto offerto da S.B.M. S.r.l. denominato Floseal, in quanto lo stesso non risulta indicato, e quindi utilizzabile, in tutte le branche della chirurgia”.
Il motivo addotto con il ricorso incidentale non può trovare accoglimento.
E’ proprio il Capitolato di gara a prevedere l’acquisto di un prodotto “tipo Floseal o equivalente”. Il prodotto offerto dalla S.B.M. S.r.l. è stato utilizzato dalla stazione appaltante come riferimento per indicare le caratteristiche del prodotto farmaceutico che si voleva acquistare. Sul punto, la stazione appaltante, a pagina nove della memoria di costituzione, afferma che “Nel caso in cui, per motivi tecnici, risulti difficile descrivere adeguatamente un prodotto è prassi comune far riferimento ad un prodotto già conosciuto aggiungendo la dizione “o similare” oppure “o equivalente”. Il Floseal offerto dalla S.B.M. S.r.l. è, quindi, per stessa ammissione della stazione appaltante (così come confermato nel Capitolato, nella descrizione del prodotto da acquistare), conforme alle specifiche tecniche previste dalla lex specialis di gara. In ogni caso, il seggio di gara, nella seduta dell’8.10.2013, si è limitato a dichiarare la non conformità per la concorrente che si collocava al primo posto nella graduatoria provvisoria, la società Bio Sud Medical System e a, conseguentemente, pronunciarsi sulla conformità della seconda in graduatoria, la società Johnson & Johnson Medical S.p.A.
Il ricorso incidentale proposto dalla società Johnson & Johnson Medical S.p.A. pertanto deve essere respinto perchè infondato.
4.- Prima di passare all’analisi dei singoli motivi di ricorso, questo Collegio evidenzia l’opportunità di affrontare i medesimi in un ordine diverso da quello proposto dalla ricorrente. Più nel dettaglio, si precisa che saranno affrontate prima le censure prima facie non fondate, per concentrarsi, invece, sulla questione che secondo questo Collegio risulta essere assorbente e che merita di essere approfondita e cioè se la decisione della stazione appaltante di ritenere equivalente (rectius fungibile) il Surgiflo, prodotto dalla Jonhson Johnson Medical S.p.A, al Floseal, prodotto dalla S.B.M. S.r.l., sia caratterizzata da eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione (secondo sub motivo del primo motivo e secondo sub motivo del secondo motivo).
5.- Con il primo sub motivo del primo motivo di ricorso la ricorrente sostiene che il Policlinico di Bari non si è adeguato alle statuizioni contenute nella sentenza del TAR Campania (all’epoca non sospesa dal Consiglio di Stato e di recente dallo stesso confermata) la quale aveva accolto il ricorso della Baxter, produttrice di Floseal contro Johnson & Johnson Medical S.p.A., nonostante la sentenza medesima fosse stata segnalata alla stazione appaltante dalla ricorrente.
La censura non merita accoglimento. La sentenza del TAR Campania ha efficacia inter partes e non esplica alcuna efficacia vincolante sull’operato della stazione appaltante.
6. – La ricorrente, con il terzo motivo di ricorso deduce, da parte della stazione appaltante, la violazione dell’art. 243 bis del c.c.p. per non avere risposto all’informativa della ricorrente in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale.
La censura non merita accoglimento.
Sul punto, ci si limita ad osservare che l’art. 243 bis del c.c.p. non stabilisce l’obbligo della stazione appaltante di rispondere a detta informativa.
Il comma quarto dispone che “La stazione appaltante, entro quindici giorni dalla comunicazione (¦) comunica le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall’interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela. L’inerzia equivale a diniego di tutela”. Il legislatore prevede solo che tale condotta da parte della pubblica amministrazione sarà valutata dal giudice amministrativo ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonchè ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile.
7.- Con il secondo sub motivo del primo motivo e con il secondo sub motivo del secondo motivo di ricorso la ricorrente deduce il difetto di istruttoria e di motivazione in relazione alla scelta della stazione appaltante di considerare il Surgiflo equivalente al Floseal.
Il motivo è fondato e va accolto.
Il Collegio ritiene necessario descrivere brevemente i fatti che hanno caratterizzato la procedura in esame (così come ricostruiti, non senza difficoltà , dalla lettura congiunta degli atti depositati dalle parti) al fine di stabilire se la stazione appaltante abbia svolto in maniera corretta ed esaustiva l’istruttoria volta a verificare l’equivalenza tra il Surgiflo e il Floseal, così come peraltro richiesto dal capitolato di gara nel quale si precisa che il prodotto da acquistare deve essere “tipo Floseal o equivalente”.
Più nello specifico, il disciplinare di gara prevede:
– alla lettera b) del punto 3.1, che la valutazione di conformità dei prodotti offerti al capitolato tecnico sarà effettuata dai dirigenti del servizio di Farmacia;
– alla lettera “i” del punto 3.1, che le offerte sarebbero state sottoposte al giudizio di conformità e/o equivalenza.
Nel “report di prospettazione economica” del 23.11.2012 (Allegato n. 2 del ricorso), pubblicato sul sito dell’Azienda Ospedaliero Universitaria – Consortile Policlinico di Bari, per il lotto 213, al primo posto è stata indicata l’offerta della Bio Sud Medical System, al secondo la Johnson & Johnson Medical S.p.A e al terzo la S.B.M. S.r.l. Nell’avviso collegato al report, la stazione appaltante ha fatto presente che “l’aggiudicazione provvisoria è soggetta a condizione del previo parere di conformità da parte dell’organismo tecnico preposto”.
La S.B.M. S.r.l., con nota del 23.11.2012 (Allegato n. 9 del ricorso) ha chiesto alla Commissione tecnica di verificare l’idoneità , rispetto alle prescrizioni di gara, dei due prodotti offerti dalla Ditta Johnson & Johnson Medical S.p.A. e dalla Ditta Bio Sud Medical System, evidenziando quali aspetti, secondo la ricorrente medesima, determinavano la loro non idoneità , soffermandosi, in particolare, per quanto riguarda il Surgiflo, sulle Indicazioni sul relativo utilizzo contenute nell’I.F.U. (Instruction for use) secondo le quali “Surgiflo non deve essere utilizzato in caso di forte emorragia arteriosa” e sostenendo che quel prodotto non era una matrice emostatica di gelatina e non era a base di granuli e trombina come, invece, richiesto dal capitolato. Anche il prodotto PerClot, offerto dalla Bio Sud Medical System, è stato denunziato essere difforme da quanto richiesto, essendo un emostatico vegetale in polvere e non in gelatina, come richiesto dal capitolato.
La stazione appaltante afferma che il seggio di gara, esaurita la fase di apertura delle buste contenenti le offerte economiche, ha chiesto ai dirigenti della U.O.C. di Farmacia, così come previsto all’art. 3 del Disciplinare di gara, di verificare la conformità dei prodotti offerti rispetto alla lex specialis e, nell’ambito di tale iter endoprocedimentale, di verificare la fondatezza delle contestazioni formalizzate dalla ricorrente (pagina 4 della memoria di costituzione del 26.11.2013 della stazione appaltante).
Con nota del 18.2.2013 (Allegato n. 10 del ricorso), il responsabile U.O.S. del Policlinico chiedeva una campionatura del Floseal alla ricorrente. A tale richiesta la S.B.M. ottemperava come da D.d.t. del 18.2.2013 (Allegato n. 10 del ricorso).
Nel verbale dell’8.10.2013 si legge che “si sono riuniti in seduta pubblica il Dott. Roberto Forcella, presidente del seggio di gara ed i testi (¦) per procedere alla ulteriore parziale conferma della graduatoria provvisoria pubblicata sul sito istituzionale il 28.11.2012 a seguito dei pervenuti pareri di conformità e o equivalenza da parte del Direttore della U.O.C. di Farmacia” (Allegato n. 1 del ricorso introduttivo). In tale verbale, in relazione al lotto 213, si è dichiarata la non conformità per la prima classificata, la ditta Bio Sud Medical Systems. Più nello specifico si legge: “Rispetto all’analisi di conformità condotta per obiettivo terapeutico, non è stato possibile un confronto così come chiarito nella nota (¦) in quanto diversa presentazione del dispositivo (il gel in ml e la polvere in gr) e la completa sovrapponibilità nelle situazioni più critiche evidenziate dai clinici”. Si è, invece, dichiarata la conformità per la seconda classificata, la società Johnson & Johnson Medical S.p.A., senza specificare null’altro.
In apertura di verbale, si afferma genericamente che sono pervenuti i pareri di conformità e o equivalenza da parte del Direttore della U.O.C. di Farmacia e, al termine dello stesso, si legge “Terminata la lettura delle conformità prodotte dal Direttore di Farmacia¦”.
Non risulta, tuttavia, agli atti un parere (rectius giudizio) del Direttore della U.O.C. di Farmacia con data precedente a quella del verbale (8.10.2013) – con cui si è parzialmente “confermata la graduatoria provvisoria” e si è dichiarata la conformità per la Johnson & Johnson Medical S.p.A. – sulla equivalenza tra Surgiflo e Floseal.
Anche la stazione appaltante, a pagina quattro della memoria di costituzione, depositata in data 26.11.2013 e la controinteressata a pagina tre della prima memoria difensiva depositata il 26.11.2013 affermano che, prima di informare i partecipanti della non conformità del prodotto della Bio Sud Medical Systems e della conformità del prodotto della Johnson & Johnson S.p.A., è stata data lettura del giudizio dell’organo tecnico incaricato..
Il Collegio non ha tuttavia individuato tra gli atti di causa, un formale, scritto ed approfondito giudizio dell’organo tecnico incaricato sulla conformità del Surgiflo al Capitolato di gara..
Nella memoria di costituzione depositata il 26.11.2013, inoltre, la stazione appaltante riconosce che “entrambi i prodotti offerti sono diversi, quindi non sovrapponibili”, precisando che entrambi i prodotti, comunque, rispondono a quanto richiesto rispetto al risultato da conseguire. Ebbene, il capitolato di gara richiedeva che il prodotto fosse “tipo Floseal o equivalente”. Pertanto, questo Collegio ritiene che fosse necessaria una relazione tecnica o un parere frutto di un’approfondita istruttoria contenente la valutazione di equivalenza richiesta dallo stesso Capitolato.
A pagina sette della memoria di costituzione del 26.11.2013 la stazione appaltante evidenzia che la valutazione delle offerte è stata effettuata dal Direttore della U.O.C. di Farmacia del Policlinico di Bari sottolineando che quest’ultimo “è anche Presidente della Commissione Terapeutica Aziendale, membro del gruppo tecnico per la Health Technology Assessment (HTA) della Regione Puglia, già componente della commissione tecnica della Farmacopea Ufficiale dello Stato Italiano, docente di Farmacia Clinica dell’Università di Bari e di Camerino, nonchè autore di più di 150 pubblicazioni tra le quali alcuni minireport di valutazione di tecnologie sanitarie di alta complessità “. Ciò dimostra che l’organo che doveva esprimere il giudizio di conformità o di equivalenza era un organo sicuramente competente. Tale precisazione rende senza dubbio infondato il motivo di ricorso inserito in primo subordine (pagina 24 del ricorso), tuttavia non supera la censura secondo la quale tale organo, seppur molto competente, non abbia poi provveduto ad effettuare l’istruttoria necessaria per poter affermare l’equivalenza dei due prodotti oggetto del presente giudizio.
Ciò che in questa sede interessa è, infatti, chiarire se vi si stata un’idonea e approfondita istruttoria volta a stabilire la sussistenza o meno della conformità del prodotto Surgiflo a quanto previsto nella lex specialis di gara.
Sotto tale profilo, la stazione appaltante evidenzia che il Direttore della U.O.C. ha ritenuto di effettuare ulteriori approfondimenti attraverso una consulenza tecnica “informale” di alcuni colleghi chirurghi, dei partner commerciali e di altri colleghi farmacisti. Inoltre, sarebbe stata esaminata la situazione nazionale in relazione alle gare relative allo stesso prodotto in tutta la regione e nelle altre realtà nazionali.
La stazione appaltante precisa, più nel dettaglio, che l’organismo preposto a tale verifica, si è espresso una prima volta con parere favorevole antecedentemente alla seduta pubblica dell’8.10.2013 e, successivamente, in sede di riesame a seguito di doglianza da parte del ricorrente.
Ebbene, quello che manca agli atti è proprio un approfondito parere (rectius giudizio, rectius relazione tecnica) sulla conformità del Surgiflo alla lex specialis, espresso dal Direttore prima dell’8.10.2013, cioè prima della c.d. conferma della graduatoria provvisoria.
Agli atti risulta solo che con nota del 23.10.2013 (quindi, dopo la conferma della graduatoria provvisoria avvenuta l’8.10.2013) il Direttore Area Gestione del Patrimonio ha chiesto al Direttore del R.U.O., Dr. Michele Lattarulo, di pronunciarsi sull’equivalenza tra il Surgiflo e il Floseal.
Sempre agli atti risulta una nota Prot. n. 0090104/F del 7.11.2013 (sempre successiva alla conferma della graduatoria provvisoria avvenuta l’8.10.2013), con cui il Direttore del R.U.O. dichiara: “si conferma il parere già espresso in precedenza. Tanto nella considerazione che il prodotto offerto dalla ditta J & J, Surgiflo, può essere ritenuto sostanzialmente equivalente al Floseal pur nelle piccole differenze presenti sia nella composizione che nelle indicazioni cliniche (¦) valga l’allegato elenco degli ospedali fornito su richiesta dalla Ditta J & J nei quali il prodotto viene regolarmente utilizzato (¦) Inoltre le più recenti normative regionali (Legge n. 4/2010) e la delibera del D.G. n. 566/09 pongono la nostra Azienda nelle condizioni di garantire con altri tipi di procedure la soluzione delle esigenze cliniche per le quali non è possibile o non si deve utilizzare uno specifico prodotto aggiudicato in gara per uso generico”.
Anche da questa nota emerge la carenza di istruttoria tecnica da parte dell’organo a ciò deputato. Il Direttore del R.U.O. si limita “a confermare il parere già espresso in precedenza” e ad affermare apoditticamente che i due prodotti “sono sostanzialmente equivalenti”, che non si può porre nel nulla una gara solo sulla base di distinzioni in alcune situazioni chirurgiche (che, dunque, ammette che ci siano), salvo poi riconoscere la possibilità di ricorrere ad altri tipi di procedure per garantire la soluzione delle esigenze cliniche per le quali non è possibile o non si deve utilizzare uno specifico prodotto aggiudicato in gara per uso generico. Tale assunto è ribadito dalla stazione appaltante a pagina dieci della memoria depositata il 18.4.2014: “Qualora si vengano a creare delle situazioni cliniche nelle quali si rendesse necessario utilizzare esclusivamente il prodotto offerto dalla ditta S.B.M. S.r.l. o non fosse assolutamente possibile utilizzare quello aggiudicato alla ditta J & J, cosa comunque da verificare, il Codice degli Appalti, la Regione Puglia con la legge n. 4/2010 e la stessa AOU Policlinico la Delibera 566/09, offrono tutti i più ampi ed esaustivi strumenti per garantire la tutela dei pazienti e dei clinici”.
Questa “possibilità ” non può di certo rendere inutile o non più necessaria la valutazione di equivalenza che deve, in ogni caso, sussistere. Sul punto, si riporta quanto affermato dal Tar Toscana in una recente sentenza in materia di farmaci biologici, ma il cui principio si ritiene possa essere esteso anche al caso di specie: “¦perciò è irrilevante la circostanza che le linee di indirizzo impugnate e la disciplina della gara di cui si controverte abbiano previsto la possibilità di acquisire anche i prodotti non aggiudicati (comunque “sulla base delle necessità cliniche individuali documentate dal sanitario richiedente” e “attraverso un percorso organizzativo ed autorizzativo interno alle varie Aziende Sanitarie”) (Tar Toscana, Sez. I. n. 1744 del 2012).
Questo Collegio ritiene che tale valutazione di equivalenza, non solo debba esistere, ma che debba anche fondarsi, quantomeno, su approfondite analisi di dati tecnici, clinici e statistici, al fine di limitare qualsiasi pericolo per la salute umana.
Proprio per evitare qualunque pericolo per la salute, questo Collegio, ritiene che se da un lato valutazioni di equivalenza siano ammissibili, dall’altro le stesse debbano essere adeguatamente supportare da idonea e approfondita istruttoria tecnica.
A maggior ragione se il prodotto oggetto di gara è destinato ad un uso generalizzato come sembra potersi dedurre dalla descrizione del prodotto nel Capitolato di gara “Dispositivi per medicazioni generali e specialistiche”.
Non solo, se dopo l’aggiudicazione della gara alla concorrente che offre il prodotto meno costoso, la stazione appaltante si trovasse costretta ad acquistare, per via delle dichiarazioni di infungibilità presentate dai medici, quantità elevate del prodotto più costoso non aggiudicato, anche il tanto auspicato risparmio di spesa verrebbe ad essere quantomeno sensibilmente ridotto. E’ anche per questa ragione che risulta fondamentale effettuare una seria ed approfondita istruttoria volta a stabilire in via preventiva l’equivalenza tra i prodotti offerti in gara.
Anche a seguito dell’ordinanza istruttoria di questo Collegio n. 1609 del 28.11.2013 la stazione appaltante si è limitata ad allegare la nota n. 0099920/F del 10.12.2013 a firma del Dott. Lattarulo che afferma:
– che i due prodotti sono da ritenersi sostanzialmente equivalenti e le precauzioni riportate nei rispettivi IFU sostanzialmente sovrapponibili, con particolare, riferimento all’ IFU originale americano;
– che il campione di Surgiflo è stato richiesto per completare il giudizio di sostanziale equivalenza dei due prodotti unitamente alla documentazione presentata in gara e all’analisi del relativo utilizzo in diversi ospedali regionali, nazionali ed internazionali.
A tale dichiarazione è stata allegata la nota n. 332 del 9.9.2013 con la quale il Dott. Lattarulo, ha chiesto al Prof. Michele Loizzi di esprimersi sull’equivalenza dei due prodotti messi in gara.
Il Prof. Michele Loizzi, con la nota Prot. n. 184/13 del 1.10.2013, si è limitato ad evidenziare la necessità di prove in sala operatoria “per poter esprimere con precisione un parere di conformità e di idoneità relativa al lotto n. 213”.
Pertanto, l’istruttoria non poteva basarsi solo ed unicamente su questa nota con la quale il Prof. Michele Loizzi afferma, in altri termini, di non potersi pronunciare, allo stato, sulla equivalenza tra i due prodotti, essendo necessario effettuare prove in sala operatoria. E’ lo stesso Prof. Michele Loizzi, con nota Prot. 193/13 del 10.10.2013 (depositata in data 16.5.2014 dalla stazione appaltante a seguito di ulteriore ordinanza istruttoria presidenziale) a chiedere al Prof. Lattarulo cosa lo aveva indotto “a non utilizzare più il nostro parere di conformità e idoneità “, dato che – in funzione delle peculiari caratteristiche di “Prodotto Salvavita” – egli aveva richiesto di poter utilizzare il prodotto “in vivo” in sala operatoria, su più casi.
Con istanza istruttoria presidenziale, depositata in data 24.4.2014, la ricorrente ha ulteriormente chiesto al Presidente di ordinare al Policlinico di Bari l’esibizione:
a) degli atti del procedimento istruttorio svolto in sede di gara e quelli successivi alla fase istruttoria – intervenuti prima dell’aggiudicazione definitiva a favore della J & J in relazione ai prodotti offerti in sede di gara;
b) delle istanze di campionatura, così come avvenuto per S.B.M. e per il prodotto Floseal;
c) delle eventuali dichiarazioni d’infungibilità tra i due prodotti e di tutta la documentazione di cui alla nota 10544/F del 7.2.2014, a firma del dott. Michele Lattarulo;
d) di tutte le lettere e comunicazioni sulle peculiarità di Floseal e di Surgflo (riferite alle diverse applicazioni in sala operatoria), rese dai chirurghi di tutte le unità operative chirurgiche del policlinico, “confessoriamente richiamate dall’amministrazione nel documento 6 e 7 del fascicolo dei motivi aggiunti”.
A seguito di tale istanza, il Presidente di questa Sezione con Ordinanza n. 119 del 5.5.2014, ha ordinato alla stazione appaltante di produrre:
1) breve relazione a firma del responsabile del Presidente della Commissione di gara da cui si evinca:
a) se sia stato richiesto o meno alla Johnson & Johnson Medical S.p.A. di produrre una campionatura del prodotto offerto e se e quando detta campionatura sia stata fornita dalla predetta società ;
b) se siano stati effettuati effettivi rilievi e verifiche in ordine alla funzionalità dei due prodotti, quello offerto dalla ricorrente e quello offerto dalla Johnson & Johnson Medical S.p.A.;
c) se siano state depositate eventuali dichiarazioni di infungibilità fra i due prodotti;
2) copia di tutta la documentazione richiamata nella nota 10544/F del 7/2/2014 a firma del dott. Michele Lattarulo;
3) copia di tutte le note e/o pareri espressi dai medici interessati all’utilizzo del prodotto, ancorchè non richiesti e sempre che intervenuti prima della data di aggiudicazione provvisoria.
Sulla base dell’analisi della copiosa documentazione presentata, questo Collegio esprime le seguenti considerazioni:
– per quanto riguarda il punto 1) dell’ordinanza istruttoria è stata prodotta la nota Prot. n. 37484 del 14.5.2014 con la quale il RUP Dott. Roberto Forcella dichiara per il sottopunto a) che con nota priva di protocollo, inviata via fax alla Johnson & Johnson Medical S.p.A. dal Responsabile RUOS di Farmacia Dott. Rocco Cambio è stata richiesta la campionatura del prodotto offerto in gara. Ci si limita ad osservare l’irritualità dell’invio di una nota senza protocollo, dato che per legge qualunque atto che provenga da un ente pubblico, per avere efficacia, deve avere un numero di protocollo ( la richiesta di campionatura alla S.B.M. S.r.l. è stata fatta con nota avente protocollo).
– per quanto riguarda i sottopunti b) e c) del punto 1) e il punto 3) il RUP rinvia alla nota del RUO di Farmacia n. 0034435/F del 2.5.2014 dalla quale, in sintesi, emerge che nei giorni immediatamente successivi all’aggiudicazione provvisoria, avvenuta in data 8.10.2013 (per quanto erroneamente indicata nel documento 8.10.2014), erano pervenuti alcune note (del Prof. Loizzi del 10.10.2013 (anche se erroneamente indicata nel documento 10.10.2014); del Prof. Memeo del 9.10.2013 (anche se erroneamente indicata nel documento 9.10.2014) che suggeriva, prima di proseguire con l’aggiudicazione, di procedere attraverso una valutazione in sala operatoria di un campione di Surgiflo “in modo da smentire o confermare quella basata sui foglietti illustrativi”; del Prof. Pagliarulo del 22.10.2013 (anche se erroneamente indicata nel documento 22.10.2014) con la quale il Professore affermava che “Alla luce delle motivazioni di cui sopra chiedo di proseguire con una delibera di aggiudicazione, dopo una accurata pratica esperienza d’uso. Non considero etico, nè prudente utilizzare nella pratica chirurgica dispositivi di fatto ignoti.” e del Prof. De Luca del 17.10.2013 (anche se erroneamente indicata nel documento 17.10.2014).
Ebbene, il Dott. Michele Lattarulo con nota 0084966/R del 18.10.2013 alle richieste pervenute entro tale data (quindi, del Prof. Tapputi Schinosa del 17.10.2013, del Prof. Loizzi del 1.10.2013; del Prof. Memeo del 9.10.2013) ha risposto che presso altre U.O. e altri presidi ospedalieri del territorio regionale e nazionale i prodotti erano ritenuti generalmente sovrapponibili, ma che in ogni caso nelle more della verifica “sul campo” (così come richiesto dal Prof. Loizzi con nota del 1.10.2013, quindi prima dell’approvazione definitiva della graduatoria) da parte dei medici “si è provveduto all’acquisto di una temporanea scorta di emergenza del prodotto Floseal. Ulteriori acquisti potranno essere effettuati solo se ritenuti infungibili con adeguata e documentata relazione secondo le forme stabilite nella delibera 566/2010”.
Con successive note datate 4.2.2014, ai medici che hanno richiesto successivamente l’acquisto del Floseal con dichiarazione di infungibilità ai sensi della delibera 566/2010 (Prof. Battaglia 14.11.2013; Prof. Loizzi del 25.11.2013; Prof. Memeo del 29.10.2013, sollecitata con nota del 3.12.2013; Prof. Testini del 13.11.2013) il Dott. Michele Lattarulo ha risposto negativamente affermando che “non sembrano essere emersi elementi sufficienti che possono giustificare allo stato la sua richiesta in regime di infungibilità e, quindi, in contrasto con l’esito della gara”, spiegando perchè i due prodotti sarebbero fungibili. Si segnala altresì, la nota del 6.11.2013″ (allegato n. 5 alla memoria di costituzione della stazione appaltante depositata in data 26.11.2013), con la quale il Prof. Moretti ha evidenziato “una inadeguatezza del Surgiflo sia a controllare emorragie a fiotti, quali quelle delle arterie vertebrali, sia ad essere utilizzato in chirurgia vertebrale maggiore in associazione ad interventi di laminectomia, sia ad essere usato in presenza di ristagno di sangue o nei casi in cui il punto di emorragia è sommerso come per sanguinamenti da vasi segmentari vertebrali e/o peridurali” e che il Surgiflo “non risulta conforme alla chirurgia vertebrale”.
Non si comprende che fine abbia fatto la “prova sul campo” di cui alla nota 0084966/R del 18.10.2013 (che comunque sarebbe stata, in ogni caso, successiva all’approvazione definitiva dell’aggiudicazione).
Emerge, invece, che in data 4.4.2014 (quindi, dopo l’aggiudicazione definitiva avvenuta con Deliberazione n. 145 del 18.2.2014) il Dott. Michele Lattarulo, con nota 0027446/F, ha avviato un’indagine interna per verificare se il prodotto Surgiflo avesse presentato delle criticità . In risposta all’indagine, alcuni medici hanno dichiarato l’assenza di criticità (Prof. Tommasi; Prof. Moretti; Prof. Pagliarulo (il quale, tuttavia, evidenzia di aver utilizzato il prodotto in soli due casi e che, pertanto, non era possibile esprimere un giudizio in merito alla efficacia del prodotto) Prof. Pezzolla; Prof. Vincenti), il Prof. Memeo, invece, ha evidenziato che il Surgiflo “non ha dato un controllo dei sanguinamenti arteriosi”.
Per quanto riguarda il punto 2) la stazione appaltante ha allegato la nota 10544/F del 7/2/2014 a cui era a sua volta allegata la documentazione relativa all’istruttoria condotta in relazione al prodotto Per Clot della Bio Sud Medical S.r.l. sulla cui base il prodotto è stato dichiarato non conforme.
L’analisi della copiosa documentazione allegata non fa che confermare la carenza di istruttoria da parte dell’organo tecnico in relazione alla valutazione di conformità del prodotto Surgiflo alla lex specialis, in particolare, prima dell’approvazione definitiva della graduatoria provvisoria avvenuta in data 8.10.2013 (tutta la nuova documentazione allegata è, infatti, successiva all’8.10.2013), Sulla base degli atti, questo Collegio deve, infatti, ritenere che tutta l’istruttoria del Direttore del RUO di Farmacia, il Dott. Michele Lattarulo, espletata prima dell’approvazione definitiva della graduatoria provvisoria avvenuta in data 8.10.2013, sia consistita nella valutazione delle IFU allegate alle offerte (come evidenziato nelle memorie dalla stazione appaltante) e nella richiesta formale di un solo parere al Prof. Michele Loizzi (il quale, peraltro, non si è pronunciato sull’equivalenza tra i due prodotti evidenziando la necessità , per potersi pronunciare di prove in sala operatoria). Solo con comunicazione del 29.10.2013 (dopo l’approvazione definitiva della graduatoria provvisoria) il Dott. Michele Lattarulo ha richiesto, infine, alla stessa aggiudicataria provvisoria l’elenco delle strutture che ad oggi utilizzano il Surgiflo. Dall’approfondita analisi di tutti i documenti allegati non risulta altro.
La stessa stazione appaltante sul punto, a pagina 7 della memoria depositata in data 18.4.2014, dopo aver ammesso che “il prodotto acquistato possa, in astratto, non rispondere alla totalità degli interventi”, afferma che “la valutazione che la Commissione di gara doveva unicamente svolgere, altro non poteva che incentrarsi sulla mera lettura della composizione e della connessa valutazione di conformità rispetto alle esigenze cliniche della Stazione Appaltante nonchè dei c.d. bugiardini, che, nel caso di specie, garantiscono il raggiungimento delle finalità cliniche in entrambe (i) i casi”. E’ proprio questo comportamento che il Collegio stigmatizza. La stazione appaltante, visto anche il contenuto delle IFU, nonchè la nota del Prof. Michele Loizzi del 1.10.2013 (con la quale si evidenziava la necessità di prove in sala operatoria per poter esprimere un parere di conformità ), avrebbe dovuto provvedere ad effettuare un’approfondita istruttoria.
In effetti, le IFU del prodotto offerto dalla Johnson & Johnson Medical S.p.A. avvertono, tra l’altro, tra le “Precauzioni d’uso”, che la sicurezza e l’efficacia della matrice emostatica per l’uso in procedure urologiche non sono state stabilite attraverso uno studio clinico randomizzato e raccomandano cautela in neurochirurgia, poichè sul suo utilizzo non sono stati condotti studi clinici randomizzati e controllati. Nelle “Avvertenze” si precisa anche che la matrice emostatica non deve essere utilizzata in caso di forte emorragia arteriosa e in caso di ristagno di sangue o altri liquidi organici, nè nei casi in cui la sede emorragica sia totalmente occultata dal sangue.
Inoltre, sempre nelle IFU, tra le “Indicazioni per l’uso”, si evidenzia che la matrice emostatica è indicata in tutte le procedure chirurgiche ad eccezione degli interventi oftalmici.
La necessità di un’approfondita istruttoria al fine di stabilire l’equivalenza tra il Surgiflo ed il Floseal è stata recentemente evidenziata dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1401 del 2014 nella quale si legge “quanto alla valutazione di conformità del prodotto alle prescrizioni del capitolato speciale (¦), se è vero ch’essa appartiene alla sfera di discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, la stessa, come risultante dalla relazione tecnica del 5 novembre 2012, non appare scevra da profili di difetto di istruttoria e di irragionevolezza, laddove, istituendo peraltro una del tutto inconferente comparazione tra le due offerte pervenute sotto il considerato profilo della rispondenza alle previsioni di capitolato, sul piano formale si ferma al rilievo di quanto riportato nell’offerta tecnica dell’aggiudicataria (“tutte le procedure chirurgiche, ad eccezione degli interventi oftalmici”, limitazione, quest’ultima che, in quanto di “classe”, non rileva) ed all’evidenziazione poi che le precauzioni d’uso risultanti dalle IFU (utilizzare con cautela in neurochirurgia poichè sul suo utilizzo non sono stati condotti studi clinici randomizzati e controllati; la sicurezza e l’efficacia per l’uso in procedure urologiche non sono state stabilite attraverso uno studio clinico randomizzato; la matrice emostatica non dovrà essere lasciata nella pelvi renale, nei calici renali, nella vescica, nell’uretra o negli ureteri per eliminare potenziali focolai di formazione di calcoli) “non indicano una controindicazione assoluta all’utilizzo”; senza, così, compiere una effettiva valutazione, sul piano del merito tecnico dell’offerta, circa l’effettiva idoneità e sufficienza in concreto del prodotto, alla luce delle sue caratteristiche tecniche come rappresentate nella loro completezza nelle Instructions for Use valide per l’Italia (¦), a soddisfare le esigenze della stazione appaltante, dal momento che il suo utilizzo era in grado, sulla base di quanto riportato nella relativa sezione delle “Precauzioni d’uso”, di presentare problematiche in ordine a profili rilevantissimi, quali quelli della sicurezza e dell’efficacia in procedure urologiche ed in neurochirurgia, per la quale, in particolare, le Instructions raccomandano “cautela” nell’utilizzo. Orbene, l’Amministrazione, anzichè approfondire, eventualmente con un supplemento di istruttoria, il contenuto di tale valutazione in ordine all’idoneità del prodotto a rispondere alle caratteristiche di tutte le prestazioni per le quali era previsto il suo utilizzo e quindi alle prioritarie esigenze della sicurezza del paziente e del responsabile affidamento degli operatori ospedalieri sulla correttezza delle scelte compiute dall’Amministrazione datrice di lavoro, da un lato è addivenuta all’aggiudicazione¦”.
A nulla rileva l’eccezione della stazione appaltante secondo la quale, l’art. 68, comma quarto, del D.Lgs. n. 163 del 2006, “prevede espressamente l’eventualità che sia l’offerente a fornire la prova che le soluzioni proposte comunque ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche stesse e che quelle concorrenti, invece, no” e che era la stessa ricorrente che doveva assolvere all’onere probatorio circa l’effettiva non idoneità , sotto il profilo della equivalenza, del Surgiflo rispetto alle finalità del bando di gara e che ciò avrebbe determinato l’inammissibilità della domanda (eccezione, peraltro, sollevata per la prima volta con la memoria depositata in data 18.4.2014).
Infatti, era compito della stazione appaltante, in fase istruttoria, procedere alla valutazione di conformità dei prodotti oggetto di gara. Tale obbligo della stazione appaltante discende direttamente, tra l’altro, da alcune disposizioni del Disciplinare di gara e, in particolare, dal punto 3.1., lettera b), secondo il quale “Per effettuare le valutazioni di conformità dei prodotti offerti al capitolato tecnico, l’Azienda Ospedaliera si avvarrà dei dirigenti del servizio di Farmacia” e lettera i) “Le offerte saranno sottoposte al giudizio di conformità e o equivalenza”.
Da tutto quanto sopra esposto questo Collegio rileva la carenza di istruttoria necessaria al fine di poter dichiarare la conformità del prodotto Surgiflo alla lex specialis di gara e, pertanto, l’equivalenza tra il Surgiflo e il Floseal.
Il Collegio, alla luce delle considerazioni sopra esposte, nonchè delle valutazioni espresse, seppure in sede cautelare, dal giudice d’appello, ritiene quindi di dover rimeditare le conclusioni cui era pervenuta la Sezione nel pronunciarsi negativamente sulla domanda di sospensione dell’efficacia degli atti impugnati e di dover accogliere il ricorso di cui in epigrafe e, per l’effetto, annullare, nei limiti dell’interesse fatto valere dalla ricorrente e limitatamente al lotto 213, la graduatoria provvisoria del 23.11.2012 pubblicata sul sito istituzionale il 28.11.12, il verbale dell’8.10.2013 nella parte in cui parzialmente conferma tale graduatoria provvisoria e dichiara la conformità per la seconda classificata, la Johnson & Johnson Medical S.p.A e, in conseguenza, per illegittimità derivata, l’aggiudicazione definitiva disposta a favore della società Johnson & Johnson Medical S.p.A con la Deliberazione n. 145 del 18.2.2014 e impugnata con i motivi aggiunti.
I motivi di ricorso indicati in via subordinata, nonchè gli ulteriori e diversi autonomi motivi di ricorso contenuti anche nei motivi aggiunti devono, pertanto, ritenersi assorbiti. In ogni caso, in merito alla doglianza relativa alla mancata comunicazione ex art. 79 del D.Lgs. n. 163 del 2006 alla ricorrente dell’aggiudicazione definitiva, questo Collegio rileva che dalla memoria dell’Amministrazione depositata in data 18.4.2014 si evince che il provvedimento di aggiudicazione è stato comunicato alla stessa con atto del 12.3.2014. In merito ci si limita ad osservare che il termine di legge previsto per la comunicazione dell’aggiudicazione (“¦tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni¦) non ha carattere perentorio. Pertanto, come ha osservato il Consiglio di Stato, se le comunicazioni raggiungono i destinatari in termini ragionevoli per consentire una tempestiva impugnazione, gli stessi non possono determinare l’annullamento dell’intervenuta aggiudicazione (Cons. Stato, sez. V, 21 ottobre 2011, n. 5649).
8. – La ricorrente chiede, inoltre, la reintegrazione in forma specifica attraverso l’aggiudicazione ovvero, in subordine, la ripetizione della gara; ove fosse possibile solo il risarcimento per equivalente propone in ulteriore subordine tale domanda, riservandosi di quantificare il danno subito e subendo nel prosieguo del giudizio.
In merito alla domanda di aggiudicazione, il Collegio osserva preliminarmente di aver accolto la domanda di annullamento di cui in epigrafe per il vizio di difetto di istruttoria in relazione alla valutazione di equivalenza tra il Surgiflo e il Floseal. Ne consegue che, a seguito dell’annullamento degli atti, la stazione appaltante dovrà riaprire la procedura concorsuale, adottando tutti gli atti consequenziali. Sul punto giova ricordare che ai sensi dell’art. 34, comma 2 del codice del processo amministrativo “In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”.
Alla luce di quanto sopra evidenziato, questo Collegio ritiene che, in sede di attività conformativa alla pronuncia di annullamento, necessaria a garantire l’effettività della tutela dell’interesse della ricorrente, residui un margine di discrezionalità in capo alla stazione appaltante che determina l’impossibilità di questo Collegio a sostituirsi alla Pubblica Amministrazione.
Allo stato, pertanto, la domanda di aggiudicazione risulta essere inammissibile.
Per le stesse ragioni risulta inammissibile la domanda (proposta in via subordinata) al risarcimento del danno per equivalente, tra l’altro, dedotta in modo generico.
Inammissibile risulta essere altresì la domanda di condanna dell’Amministrazione alla ripetizione della gara (sempre proposta in via subordinata) in quanto il Collegio non ha accolto i motivi di ricorso (proposti in via subordinata) volti ad inficiare tutta la gara (motivo numero quattro a e quattro b del ricorso introduttivo), ma ha accolto il ricorso solo sotto il profilo della carenza di istruttoria in relazione alla valutazione di equivalenza tra il Surgiflo e il Floseal che costituisce oggetto della domanda proposta in via principale. Ed invero, l’accoglimento della domanda proposta in via principale comporta il venir meno di qualsivoglia interesse in ordine alla decisione sulla domanda subordinata.
Deve tuttavia rilevarsi che proprio l’accoglimento della domanda principale e, in particolare, del vizio relativo al difetto di istruttoria, a differenza di quanto erroneamente preteso dalla parte ricorrente e proprio in ragione della natura del vizio dedotto, non comporta l’automatica aggiudicazione a favore della stessa, bensì l’obbligo da parte dell’Amministrazione di porre in essere quell’approfondimento istruttorio, la cui omissione è stata posta a base dell’annullamento, risultando tale circostanza pregiudiziale rispetto alla corretta individuazione dell’aggiudicatario.
8.1. – Per quanto riguarda la diversa e ulteriore richiesta di risarcimento dei danni (“In ogni caso, si chiede il risarcimento dei danni¦”), a partire da quelli “subiti e subendi dalla società ricorrente in esito a tutti i corrispettivi derivanti dagli ordini già effettuati in favore della Johnson & Johnson Medical S.p.A per il prodotto “Surgiflo”, a quelli “derivanti dalle gravi omissioni e deviazioni procedimentali, poste in essere dalla stazione appaltante al fine di sviare l’attenzione della società ricorrente, dichiarando anche per iscritto che l’approvazione – e quindi l’aggiudicazione – doveva considerarsi provvisoria, nonostante l’esplicita approvazione della graduatoria definitiva¦”, ivi compresa l’istanza risarcitoria ex art. 26 del C.P.A. (pagina ventiquattro del ricorso introduttivo), il Collegio ritiene che la stessa sia inammissibile, non solo e non tanto per la genericità della formulazione e per il mancato adempimento dell’onere probatorio, quanto soprattutto perchè allo stato non risulta provato neanche l’an debeatur, risultando tale imprescindibile presupposto della domanda risarcitoria subordinato e condizionato dall’esito dell’attività istruttoria.
9. – Non è possibile, infine, pronunciarsi sul contratto in quanto la stazione appaltante, dopo l’Ordinanza del Consiglio di Stato che ha riformato quella di questa Sezione, ha emanato la Deliberazione n. 369 del 2.4.2014 con la quale ha preso atto che, “nelle more della definizione del giudizio da parte di questo Tribunale, non era possibile procedere all’aggiudicazione definitiva del lotto 213” (in realtà , agli atti, risulta che l’aggiudicazione definitiva era già avvenuta, con provvedimento n. 145 del 18.2.2014 con cui si delibera “di procedere all’aggiudicazione definitiva del prodotto offerto dalla Ditta Johnson & Johnson al lotto 213 salvo clausola contrattuale e di salvaguardia in favore della Stazione appaltante per l’eventuale esito negativo della determinazione che potrà essere assunta da parte del giudicante”, seppur l’oggetto del provvedimento recitava “Ulteriore esito parziale”) e che avrebbe proceduto all’acquisizione dal libero mercato attraverso la procedura prevista dall’art. 57, comma 2, lett. c) del D.Lgs. 163/2006. Più nello specifico, nella nota di deposito del 23.4.2014 la stazione appaltante chiarisce che, a seguito dell’Ordinanza del Consiglio di Stato, la stessa ha provveduto a sospendere l’efficacia del provvedimento di aggiudicazione in favore della Johnson & Johnson Medical S.p.A. Agli atti, comunque, non risulta che la stazione appaltante abbia proceduto alla stipulazione del contratto con la Johnson & Johnson Medical S.p.A.
Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso incidentale va respinto.
Il ricorso principale va invece accolto per quanto riguarda la domanda impugnatoria e, per l’effetto, va annullata, nei limiti dell’interesse fatto valere dalla ricorrente e limitatamente al lotto 213, la graduatoria provvisoria pubblicata sul sito istituzionale il 28.11.12, l’approvazione definitiva di detta graduatoria provvisoria avvenuta nel corso della riunione dell’8 ottobre 2013 e, in conseguenza, per illegittimità derivata, l’aggiudicazione definitiva disposta a favore della società Johnson & Johnson Medical S.p.A.con la Deliberazione n. 145 del 18.2.2014 e impugnata con i motivi aggiunti.
Va, infine, dichiarata inammissibile la domanda di reintegrazione in forma specifica attraverso l’aggiudicazione, la domanda (proposta in via subordinata) di condanna dell’Amministrazione alla ripetizione della gara, quella (sempre proposta in via subordinata) dell’Amministrazione al risarcimento del danno per equivalente, nonchè l’ulteriore domanda risarcitoria.
La parziale soccombenza giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite, salva la rifusione del contributo unificato posta a carico dell’Amministrazione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
– per quanto riguarda la domanda impugnatoria lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti e gli atti impugnati nei limiti dell’interesse fatto valere dal ricorrente e nei termini di cui in motivazione;
– per quanto riguarda la domanda di reintegrazione in forma specifica attraverso l’aggiudicazione, la domanda di condanna dell’Amministrazione alla ripetizione della gara, quella al risarcimento del danno per equivalente, nonchè l’ulteriore domanda di risarcimento dei danni, le dichiara inammissibili.
Respinge il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Condanna l’Amministrazione resistente alla rifusione del contributo unificato a favore del ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2014e nella camera di consiglio del 10 luglio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario
Flavia Risso, Referendario, Estensore