1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso – Costituzione parti intimate – Termine – Natura – Preclusioni e decadenze 


2. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione – Verifica anomalia – Costo personale e oneri sicurezza – Segnalazione sindacato a A.V.C.P. – Archiviazione – Rilevanza nel giudizio 


3. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione – Verifica anomalia  – Chiarimenti – Modifica elementi di costo – Tabelle costo del lavoro – Aggiornamento sopravvenuto a offerta –  Ammissibilità 


4. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione – Verifica anomalia – Chiarimenti – Modifica tutti elementi di costo – Incidenza su oneri sicurezza – Illegittimità 

 
1. Per ius receptum, il termine di costituzione delle parti intimate, stabilito dall’art. 46 c.p.a, soggetto nel rito degli appalti alla dimidiazione di cui all’art. 119, comma 2 c.p.a., non riveste carattere perentorio, essendo ammissibile la costituzione della parte sino all’udienza di discussione del ricorso. Tuttavia, nella fattispecie di costituzione tardiva, la parte incorre nelle preclusioni e nelle decadenze dalle facoltà  processuali di deposito di memorie, documenti e repliche, ove siano decorsi i termini di cui all’art. 73, comma 1 c.p.a., dimidiati nel rito degli appalti ai sensi del citato art. 119, comma 2.


2. à‰ del tutto irrilevante per il giudice amministrativo la circostanza che l’Autorità  di vigilanza sui contratti pubblici abbia disposto l’archiviazione della segnalazione presentata dall’organizzazione sindacale al fine di evidenziare l’anomalia del costo della manodopera quantificato nell’offerta, nonchè l’idoneità  dei relativi oneri sulla sicurezza.


3. Nel corso del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, sono ammesse integrazioni alle giustificazioni originarie delle singole voci di costo, ovvero modifiche di singole voci di costo se dovute a sopravvenienze di fatto o normative che comportano una riduzione dei costi, a originari e comprovati errori di calcolo o ad altre ragioni plausibili. In particolare è da ritenere consentita una modifica del costo della manodopera in relazione alle tabelle aggiornate del costo del lavoro, inizialmente non prese in considerazione dall’offerente.


4. Nel corso del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, non è ammissibile la modifica da parte dell’aggiudicatario di tutti gli elementi di costo, con la sola esclusione degli oneri per la sicurezza; l’immotivata rimodulazione di voci di costo al solo scopo di assicurare che il prezzo complessivo offerto resti immutato, incide sulla serietà  e sull’affidabilità  dell’offerta, tale da  condurre all’esclusione dell’offerente. 
 

N. 00863/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01398/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1398 del 2013, proposto da: 
Opera P Societa’ Cooperativa Sociale, capogruppo mandataria della costituenda A.t.i. con Dea Service – La Splendid, Dea Service Società  Cooperativa, Ditta La Splendid di Pasqua Angelillo, Opera P Società  Cooperativa Sociale, rappresentati e difesi dall’avv. Francesco Paolo Bello, con domicilio eletto presso Francesco Paolo Bello in Bari, via P. Amedeo, n. 82/A; 

contro
Comune di Bari, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Rosa Cioffi, con domicilio eletto presso Rosa Cioffi in Bari, presso Avv.ra Comunale via P.Amedeo, n. 26; 

nei confronti di
La Mondial S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Carbonaro, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Bari in Bari, P.zza Massari; 

per l’annullamento
– della nota prot. n. 214381 del 26.9.2013 del Comune di Bari – Ripartizione Stazione Unica Appaltante, con cui è stata comunicata l’aggiudicazione definitiva della “procedura aperta S13005: Appalto per l’erogazione del servizio di pulizia ordinaria presso le scuole d’infanzia e gli asili nido comunali” in favore della società  La Mondial a r.l., giusta determinazione n. 2013/160/01202;
– della determinazione del dirigente della Ripartizione Stazione Unica Appaltante – Contratti e Gestione LL.PP. del Comune di Bari n. 2013/160/01202 del 26.9.2013, di aggiudicazione definitiva della predetta gara di appalto in favore della società  La Mondial a r.l.;
– dei verbali di “verifica offerta appalto servizio pulizia ordinaria scuole d’infanzia e asili nido comunali” del 7.8.2013, del 27.8.2013 e del 10.9.2013, del provvedimento ivi contenuto recante la valutazione di congruità  dell’offerta presentata dalla società  La Mondial a r.l., nonchè delle non conosciute richieste di chiarimenti trasmesse dalla stazione appaltante nel corso del sub-procedimento di verifica dell’anomalia (note prot. n. 170416 del 18.7.2013, 186794 dell’8.8.2013, 193420 del 27.8.2013);
– ove occorra del verbale di gara del 16.7.2013 e dell’aggiudicazione provvisoria;
– ove occorra del silenzio serbato dal Comune di Bari nei confronti del preavviso di ricorso trasmesso a mezzo PEC in data 23.10.2013;
– di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali ai provvedimenti impugnati, non conosciuti, specie se menzionati nel presente atto;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Bari e di La Mondial S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 maggio 2014 la dott.ssa Flavia Risso e uditi per le parti i difensori avv. Saverio Nitti, su delega dell’avv. Francesco Paolo Bello, avv. Rosa Cioffi e avv. Massimo Carbonaro;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO
Con Determinazione n. 2013/08618 – 2013/160/01202 del 26.09.2013 il Comune di Bari ha disposto l’aggiudicazione della gara avente ad oggetto l’appalto per l’erogazione del servizio di pulizia ordinaria presso le scuole d’infanzia e gli asili nido comunali alla società  La Mondial S.r.l.
Con il ricorso di cui in epigrafe, le ricorrenti hanno impugnato tale provvedimento di aggiudicazione (nonchè la nota del Comune contenente la relativa comunicazione e gli atti ad essa collegati).
Le ricorrenti, in sintesi, sostengono che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto, in sede di sub-procedimento di verifica dell’anomalia della sua offerta, la stessa avrebbe mutato tutte le componenti di costo dell’offerta medesima rispetto alle precedenti giustificazioni.
Avverso il provvedimento di aggiudicazione impugnato la ricorrente deduce i seguenti motivi di censura:
1. Violazione di legge. Violazione degli artt. 86 – 87 – 88 del d.lgs. 163/2006. Eccesso di potere. Illogicità . Irragionevolezza. Difetto di istruttoria. Contraddittorietà  manifesta. Violazione del principio di immodificabilità  delle voci di costo nel corso del sub-procedimento di verifica dell’anomalia. Violazione della par condicio.
2. Violazione di legge. Violazione degli artt. 86 – 87 – 88 del d.lgs. 163/2006. Violazione art. 26, comma 6 del d.lgs. 814/2008. Violazione dell’art. 10 del disciplinare di gara. Violazione degli artt. 8 e 10 del capitolato d’oneri. Eccesso di potere. Illogicità . Irragionevolezza. Difetto di istruttoria.
Si è costituito in giudizio il Comune di Bari con atto depositato in data 26.11.2013.
Sulla scorta delle censure dirette a contestare l’illegittimità  del provvedimento di aggiudicazione contenute nel ricorso, è stata accordata tutela cautelare, giusta ordinanza di questo Tribunale (Sezione Seconda) n. 678/2013.
In data 19.5.2014, la controinteressata La Mondial S.r.l. ha depositato la comparsa di costituzione e risposta con annessa documentazione.
All’udienza del 29 maggio 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1.- Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione sollevata in udienza dalla difesa di parte ricorrente, con la quale si è domandato a questo Collegio di dichiarare inammissibile la documentazione presentata con la comparsa di costituzione dalla società  La Mondial S.r.l.
L’eccezione deve essere accolta. Per ius receptum, il termine di costituzione delle parti intimate, stabilito dall’art. 46 del codice del processo amministrativo, soggetto, nel rito degli appalti, alla dimidiazione di cui all’art. 119, secondo comma, del codice del processo amministrativo, non riveste carattere perentorio, essendo ammissibile la costituzione della parte sino all’udienza di discussione del ricorso. Tuttavia, nella fattispecie di costituzione tardiva, la parte incorre nelle preclusioni e nelle decadenze dalle facoltà  processuali di deposito di memorie, documenti e repliche, ove siano decorsi i termini di cui all’art. 73, primo comma, del codice del processo amministrativo, dimidiato nel rito degli appalti, ai sensi dell’art. 119, secondo comma, del codice del processo amministrativo. Per tali ragioni, la costituzione della società  La Mondial S.r.l. è ammessa, dovendo, per converso, essere stralciate dagli atti del giudizio la memoria e i documenti depositati tardivamente, dei quali non si tiene conto ai fini del decidere (sul punto TAR Marche – Ancona, Sez. I, 25 ottobre 2013, n. 749. Più in generale, sui termini di cui agli articoli 46 e 73 del c.p.a., Cons. Stato, Ad. Plenaria, 25 febbraio 2013, n. 5).
2.- Sempre in via preliminare il Collegio evidenzia che, per il presente giudizio, del tutto irrilevante risulta essere l’archiviazione disposta dall’A.V.C.P. in relazione alla segnalazione presentata dalla Segreteria Generale dell’UGL. A prescindere dal fatto che le pronunce della A.V.C.P. (pur essendo espressione dalla massima autorità  competente in materia di appalti), non risultano di certo essere vincolanti per il giudice amministrativo, nel caso di specie, comunque, l’Autorità  si è espressa su un aspetto circoscritto della più complessa questione sottesa al presente giudizio e, cioè, sull’idoneità  del costo della manodopera rispetto alle previsioni delle tabelle ministeriali, nonchè sull’idoneità  dei relativi oneri sulla sicurezza (tantè che la questione è stata sollevata all’A.V.C.P. dalla Segreteria Genereale dell’U.G.L.).
3.- Con il primo motivo di censura le ricorrenti evidenziano che l’aggiudicataria, nel corso del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, a seguito della richiesta di precisazioni da parte del Comune, avrebbe mutato tutti gli elementi di costo. Tale modifica, a parere delle ricorrenti, incide sulla serietà  e sull’affidabilità  dell’offerta, violando le regole della par condicio tra i concorrenti e rendendo le giustificazioni prodotte chiaramente inammissibili.
Il motivo di censura è fondato e va accolto.
Il seggio di gara, dopo aver esaminato le prime giustificazioni fornite dall’aggiudicataria (datate 26.7.2013), ha ritenuto necessario chiedere a quest’ultima, “a corredo delle giustificazioni già  fornite”, le tabelle FISE del costo medio orario del personale dipendente aggiornate, in quanto La Mondial S.r.l. aveva prodotto le tabelle elaborate nel settembre 2012, mentre con decreto del Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali del 10.6.2013 erano state approvate le nuove tabelle.
Il seggio di gara ha richiesto all’aggiudicataria, altresì, integrazioni per quanto riguarda le giustificazioni relative al costo dei materiali di consumo, al costo dei macchinari ed attrezzature e alle spese generali, sottolineando la necessità  che le integrazioni venissero prodotte in modo chiaro ed esaustivo.
L’aggiudicataria non si è limitata a fare ciò che le era stato richiesto dalla stazione appaltante (e cioè, allegare “a corredo delle giustificazioni già  fornite”, le tabelle FISE del costo medio orario del personale dipendente aggiornate e integrare le giustificazioni relative alle voci di costo sopra evidenziate), ma con nota datata 23.8.2013 ha trasmesso una nuova analisi degli oneri dell’appalto contenente dei costi differenti rispetto all’analisi allegata alla precedente nota del 26.7.2013.
Più nello specifico, l’aggiudicataria ha mutato tutte le voci di costo (esclusa quella relativa agli oneri per la sicurezza).
Come ha evidenziato il Comune di Bari, per pacifica giurisprudenza le giustificazioni sono modificabili. In particolare, sono senz’altro ammesse giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, così come non può vietarsi un limitato rimaneggiamento di taluni elementi delle giustificazioni stesse (sul punto Cons. Stato, Sez. VI, 24 agosto 2011 n. 4801; Sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3146; Sez. VI, 7 marzo 2008 n. 1007).
Ne consegue che “la presenza, nella fase del contraddittorio con l’impresa aggiudicataria, di eventuali significativi elementi di novità  o difformità  rispetto alle prime giustificazioni (anche in correzione di precedenti errori presenti nella documentazione), non comporta di per sè un’inammissibile modifica dell’offerta originaria, nè consente alla stazione appaltante di disporre l’esclusione senza considerare l’effettiva e concreta inattendibilità  del ribasso proposto” (così, di recente, T.A.R. Puglia-Bari, n. 819 del 2013).
Tuttavia, la stessa giurisprudenza citata ha precisato che:
1) l’offerta contrattuale non deve risultare alterata e deve essere ritenuta nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione;
2) sono inammissibili quelle giustificazioni che, nel tentativo di far apparire seria un’offerta che invece non è stata adeguatamente meditata, risultano tardivamente finalizzate ad un’allocazione dei costi diversi rispetto a quella originariamente indicata (Cons. Stato, sez. V, 30 novembre 2012, n. 6117);
3) non è consentita l’immotivata rimodulazione di voci di costo al solo scopo di far “quadrare i conti”, al fine cioè di assicurare che il prezzo complessivo offerto resti immutato, superando le contestazioni della stazione appaltante su alcune voci di costo;
4) “sono coerenti con lo scopo del giudizio di anomalia e con il rispetto dei principi di parità  di trattamento e divieto di discriminazione: a) una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo (rispetto alle giustificazioni eventualmente già  fornite), lasciando però le voci di costo invariate; b) un aggiustamento di singole voci di costo, che trovi il suo fondamento in sopravvenienze di fatto o normative, che comportino una riduzione dei costi, o in originari e comprovati errori di calcolo, o in altre ragioni plausibili” (T.A.R. Milano, sez. III, 3 dicembre 2013, n. 2681).
Ebbene, nel caso in esame, La Mondial S.r.l. non ha provveduto solamente a modificare il costo della manodopera in relazione alle nuove tabelle del costo del lavoro (modifica che questo Collegio ritiene consentita) e ad integrare le giustificazioni di singole voci di costo (senza mutare le stesse), ma andando oltre quanto richiestole dalla stazione appaltante, ha modificato tutte le voci di costo.
Non siamo, pertanto, in presenza di limitati rimaneggiamenti di taluni elementi delle giustificazioni, oppure di singole compensazioni tra sottostime e sovrastime.
Nel presente giudizio si ravvisa proprio quella complessiva inaffidabilità  dell’offerta che avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante ad escludere l’aggiudicataria per anomalia dell’offerta o per inammissibilità  delle giustificazioni prodotte.
Sembra, infatti, che dopo l’osservazione della stazione appaltante circa l’errata indicazione delle tabelle FISE, l’aggiudicataria abbia tentato di far apparire seria un’offerta che invece non era stata adeguatamente meditata, mediante la rimodulazione complessiva delle voci di costo, senza, peraltro, giustificare in modo esaustivo le modifiche delle singole voci di costo rispetto a quelle precedentemente indicate.
In particolare, come hanno evidenziato le ricorrenti, spiccano le modifiche apportate dalla aggiudicataria alla voce spese generali e alla voce prodotti.
Per quanto riguarda le spese generali nella prima versione delle giustificazioni si legge che sono indicate nella giusta misura (€12.000,00), perchè la contabilità  è un servizio interno all’azienda, mentre nella seconda versione delle giustificazioni l’aggiudicatrice indica come costo € 4.950,00, limitandosi ad aggiungere, rispetto alla precedente giustificazione, che la società  ha l’abitudine di destinare una quota determinata degli utili di tutti gli appalti a copertura di tali spese e che “il totale di tutti i ricavi che a tale titolo provengono da tutti gli appalti, coprirà  i costi generali previsti per l’anno 2013”.
Per quanto riguarda il costo relativo ai prodotti, nella prima versione delle giustificazioni si legge che lo stesso è stato indicato nella giusta misura (€ 22.000,00), precisando che tale costo deriva dalla esperienza maturata nel settore e dal fatto che l’azienda con il fornitore, in fase di partecipazione ad una gara di appalto, stabilisce una “quotazione forfettaria a “canone”, indipendentemente dalle quantità  che verranno fornite sul cantiere”. Ebbene, nella seconda versione delle giustificazioni, l’aggiudicataria indica come costo € 19.000,00 senza peraltro, anche in questo caso, spiegare in modo chiaro le ragioni della modifica del costo rispetto all’indicazione precedente, limitandosi ad allegare una tabella riepilogativa delle singole voci di spesa dei prodotti.
Conclusivamente, il ricorso si appalesa fondato e va accolto sotto tale assorbente motivo e, per l’effetto, vanno annullati i provvedimenti impugnati.
Gli altri motivi di ricorso, in forza del combinato disposto di cui agli articoli 120, comma 10 e 74 del c.p.a., debbono ritenersi assorbiti.
In base al principio della soccombenza, l’amministrazione va condannata alle spese nei confronti del ricorrente che si liquidano come da dispositivo.
Sussistono, invece, giusti motivi per la compensazione delle spese nei confronti della controinteressata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale Puglia – Bari, Seconda Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna l’ Amministrazione alla rifusione della spese ed onorari del giudizio a favore della ricorrente, liquidate nella misura di € 2.000,00, oltre CU, CPA e IVA, come per legge.
Spese compensate con la controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Antonio Pasca, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario
Flavia Risso, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/07/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)