- Camera Amministrativa

Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti speciali – Avvalimento – Contratto- Indicazioni generiche – Conseguenze

Ai sensi dell’art.49 del D.Lgs. n. 163/2006, il contratto di avvalimento che consente alla concorrente alla gara d’appalto di partecipare giovandosi di requisiti prestati da altra ditta, deve contenere l’indicazione puntuale ed analitica delle risorse e dei mezzi prestati da quest’ultima alla prima: infatti la chiara determinazione dell’oggetto del contratto di avvalimento consente alla stazione appaltante di evitare, dopo l’aggiudicazione, l’insorgere di contestazioni circa gli obblighi dell’ausiliario (nella specie, secondo il TAR, l’esigenza puntualizzazione dei requisiti prestati, disattesa dall’aggiudicataria, era ancor più pregnante in quanto essi – anzitutto la SOA nella categoria OG 2 – consentivano di intervenire su un immobile di pregio storico-artistico, donde l’accoglimento del ricorso).

N. 00814/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01227/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1227 del 2013, proposto da:
Consorzio Artigiani Edili e Affini “San Severo I”, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Ignazio Lagrotta, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, alla via Prospero Petroni, n. 15;

contro
Comune di San Severo, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Carlino e Angelo Ceddia, con domicilio eletto presso l’avv. Maria Petrocelli in Bari, al corso V. Emanuele, n. 52;

nei confronti di
I.A.L. Tecnocostruzioni s.r.l. unipersonale, S.C.M. s.r.l.;

per l’annullamento
-della determinazione dirigenziale dell’Area di Staff della Città di San Severo n. 44 del giorno 8 agosto 2013, reg. generale n. 1114 del 9.8.2013, di aggiudicazione definitiva, comunicata con nota prot. 462/gab del 20 agosto 2013 inviata a mezzo fax in data 28 agosto 2013;
– della determina reg. generale n. 1114 del 9.8.2013, adottata dalla Città di San Severo;
– ove occorra della medesima nota prot. 462/gab 20 agosto 2013, di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva;
– del verbale di gara n. 7 del 17.0,6.2013, nella parte in cui il seggio di gara ha aggiudicato provvisoriamente in favore della I.A.L. Tecnocostruzioni s.r.l. i lavori di “completamento del recupero dell’ex mercato coperto in piazza Tondi e rifunzionalizzazione sociale per laboratori arti e mestieri e recupero e rifunzionalizzazione dei locali dell’ex Camera del Lavoro da adibire a laboratori per anziani e giovani”;
4 del verbale di gara n. 1 del 22 aprile 2013, limitatamente alla parte in cui il seggio di gara ha ammesso al prosieguo della procedura di affidamento di lavori pubblici l’odierna controinteressata e, ove occorra, di tutti i verbali di gara (verbali n. 1 del 22.4.2013; n. 2 del 8.5.2013; n. 3 del 15.5.2013; n. 4 del 17.5.2013; n. 5 del 22.5.2013; n. 6 del 6.6.2013; n. 7 del 17.6.2013 e n. 8 del 24.7.2013);
– della determinazione dirigenziale n. 357 del 14.3.2013 e di tutti gli atti di gara allegati alla summenzionata determinazione, istanza di partecipazione alla gara e dichiarazione unica;
– della determinazione dirigenziale n. 523 del 17.4.2013, ove occorra, con cui è stato nominato il seggio di gara de quo;
– della nota 433/gab del 23.7.2013 del Sindaco della Città di San Severo;
– della nota n. 1314/VI Area del 28 agosto 2013 del dirigente dell’Area Staff, avente ad oggetto: “Trasmissione dei verbali di gara della commissione di gara”;
– di tutti gli atti consequenziali, ancorchè non conosciuti, lesivi degli interessi dell’odierna ricorrente;
e per la declaratoria
di inefficacia del contratto d’appalto ove, medio tempore, stipulato;
nonchè per il risarcimento
in forma specifica mediante aggiudicazione dell’appalto de quo o, in via subordinata, per equivalente, in via prudenziale quantificato nel mancato utile (10% dell’offerta di gara), nel danno curriculare (5% dell’importo a base d’asta) nonchè nelle spese sostenute per la partecipazione alla gara, ivi comprese le spese per la progettazione, con riserva di quantificazione in corso di causa anche a seguito di C.T.U.;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Severo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 marzo 2014 la dott.ssa Giacinta Serlenga e uditi per le parti i difensori avv. Ignazio Lagrotta, per il ricorrente e avv.ti Mario Carlino e Angelo Ceddia, per il Comune;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.- Con determinazione dirigenziale n. 357 del 14.3.2013, il comune di San Severo approvava il bando di gara per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori di recupero dell’ex mercato coperto e dell’ex Camera del lavoro. Il criterio dell’aggiudicazione prescelto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In considerazione del pregio architettonico degli immobili oggetto di recupero, la stazione appaltante richiedeva la categoria prevalente OG2 classe II – Restauro e manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela ai sensi delle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali.
La gara veniva aggiudicata alla I.A.L. Tecnocostruzioni s.r.l. (d’ora in poi I.A.L.), sprovvista della categoria OG2, giusta determinazione n . 1114 del 9.8.2013. Al mancato possesso della categoria richiesta, l’aggiudicataria ovviava con un contratto di avvalimento.
Il Consorzio artigiani edili e affini “San Severo I” (d’ora in poi Consorzio artigiani) si classificava al secondo posto della relativa graduatoria e proponeva gravame avverso l’aggiudicazione,
deducendo, in particolare, l’invalidità del contratto di avvalimento prodotto dalla I.A.L. per genericità dell’oggetto.
Si costituiva in giudizio il comune di San Severo con atto depositato in data 12 ottobre 2013, chiedendo il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 579/2013 veniva accolta l’istanza cautelare sul presupposto della “¦genericità del contratto di avvalimento stipulato tra la controinteressata I.A.L. Tecnocostruzioni S.r.l. unipersonale e la S.C.M. S.r.l., recante soltanto, oltre al riferimento al requisito SOA, un succinto elenco di mezzi e attrezzature, identificati con il loro asserito valore, messi a disposizione dall’impresa ausiliaria, insuscettibile di far ritenere raggiunta la prova – che la più recente giurisprudenza pone a carico dell’impresa concorrente – che l’ausiliaria non si impegni semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto (cfr. da ultimo la pronuncia della Sezione n. 456/2013)”.
All’udienza del 27 marzo 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione.
2. – Il gravame va accolto sulla scorta del primo motivo, incentrato sulle censure di indeterminatezza e genericità del contratto di avvalimento prodotto in gara dall’odierna controinteressata per sopperire alla mancanza della qualificazione OG2, richiesta dalla lex specialis quale requisito necessario per la partecipazione all’affidamento dei lavori di recupero e restauro in questione.
Assume la ricorrente che dall’analisi del contratto in parola non sarebbe consentito rilevare la qualità e quantità dei mezzi prestati, il numero e le caratteristiche tecniche delle attrezzature, le competenze tecnico-professionali, le porzioni di organizzazione aziendale dell’ausiliaria messe a disposizione dell’ausiliata; risolvendosi il testo del contratto stesso nella mera riproduzione della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie”, inidonea a permettere qualsivoglia sindacato da parte della stazione appaltante sull’effettività dell’ausilio. In particolare, sarebbe assente qualsiasi specifico e puntuale riferimento alle risorse umane e all’organizzazione d’impresa.
La censura è fondata.
Come di recente chiarito dalla terza Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 294/2014, il dato testuale desumibile dall’art. 49, codice appalti, avvalora l’interpretazione secondo cui “¦è onere del concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità e, quindi, a seconda dei casi, mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, in relazione all’oggetto dell’appalto (Consiglio di Stato, sez. III, 03/09/2013, n. 4386; sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3310)”.
La centralità della messa a disposizione delle risorse all’interno del sinallagma tipizzante il contratto di avvalimento è peraltro ribadita dall’articolo 88 del Regolamento di attuazione del Codice dei Contratti (D.P.R. n. 207 del 5 ottobre 2010), che prescrive l’indicazione puntuale ed analitica delle risorse e dei mezzi prestati. La sufficiente determinazione dell’oggetto del contratto di avvalimento è correlata alle esigenze di certezza dell’amministrazione, essendo la dichiarazione dell’impresa ausiliaria volta a soddisfare l’interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l’aggiudicazione, l’insorgere di contestazioni sugli obblighi dell’ausiliario.
Orbene, nel caso di specie, il contratto di avvalimento esibito in gara si limita a menzionare il requisito della categoria OG2 e i mezzi (meccanici) che l’impresa ausiliaria ( la S.C.M. s.r.l.) pone a disposizione dell’ausiliata; tuttavia non fa, in alcun modo, emergere “le competenze professionali e tecniche” di cui la concorrente controinteressata potrà avvalersi per sopperire all’assenza di quella particolare perizia connessa alla categoria di cui non è in possesso.
In buona sostanza, nella fattispecie, l’esigenza di puntualizzazione dei requisiti “prestati” si presentava tanto più urgente in considerazione della peculiarità dell’oggetto dell’appalto (lavori su immobili di pregio storico-artistico); peculiarità che implica, all’evidenza, una particolare competenza nell’esecuzione dei lavori stessi, rendendo vana e, comunque, insufficiente una mera disponibilità di mezzi sganciata dalla perizia necessaria ad utilizzarli.
3.- In conclusione, assorbita ogni altra censura, il ricorso va accolto quanto alla parte impugnatoria.
Non emerge dagli atti di causa l’eventuale stipulazione di un contratto di appalto con la società controinteressata; essendo stata peraltro concessa la richiesta misura cautelare, al Consorzio ricorrente potrà presumibilmente essere accordato il risarcimento in forma specifica, con conseguente inammissibilità per carenza di interesse della domanda di risarcimento per equivalente.
In considerazione tuttavia della vicenda complessivamente considerata, si ritiene di procedere alla compensazione delle spese di causa.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie con riferimento alla domanda impugnatoria ed a quella di risarcimento in forma specifica, disponendo il subentro del Consorzio ricorrente nell’eventuale contratto stipulato con la società controinteressata. Dichiara inammissibile per carenza di interesse la richiesta di risarcimento per equivalente.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario, Estensore
Flavia Risso, Referendario