- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso incidentale paralizzante – Esame prioritario

2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti speciali – Avvalimento – Utilizzo frazionato – Divieto – Sussiste – Ratio

1. Il ricorso incidentale contenente censure paralizzanti va esaminato in via prioritaria rispetto al gravame principale.

2. Non è consentito un utilizzo “frazionato” dei singoli requisiti oggetto di avvalimento, ciò in quanto la ratio di tale istituto non è quella di arricchire la capacità (tecnica od economica) del concorrente, ma di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, nella misura in cui siano da questi autonomamente ed integralmente posseduti.

N. 00809/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01111/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1111 del 2013, proposto da:
Advenco Ingegneria s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Vittorio Nardelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, alla piazza Umberto I°, n. 62;

contro
Comune di Capurso, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Emanuele Petronella, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, alla via Principe Amedeo n.165; Comune di Cellamare; Comune di Valenzano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Gabriele Bavaro, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, al c.so Vittorio Emanuele, n. 172;

nei confronti di
Tecnicoop società cooperativa; Studio Rotondo Ingegneri associati, ing. Bartolomeo Laruccia, Anna Maria Gentile, Pierangela Loconte, Marco Selicato e Claudia Piscitelli, in proprio e nella qualità di mandanti del R.T.P. con Tecnicoop società cooperativa (mandataria), tutti rappresentati e difesi dall’avv. Antonia Molfetta, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, alla piazza Garibaldi n. 23;

– della nota prot. n. l5479 dell’11 luglio 2013 a firma del capo settore lavori pubblici del comune di capurso, ing.giovanni resta, con cui è stata comunicata l ‘avvenuta aggiudicazione definitiva del servizio di progettazione definitiva (in parte) ed esecutiva, coordinamento della sicurezza sia in fase di progettazione che di esecuzione, nonchè direzione lavori inerenti al p.o.fesr 2007-2013- asse vii – linea di intervento 7.2 – intervento di rigenerazione territoriale relativo all ‘aggregazione dei comuni di cellamare, capurso (capofila) e valenzano “dal costone terrazzato sudalla conca di bari all’operatore economico “”rtp tecnicoop societa’ cooperativa altri” di bologna per un importo di euro 104.812,17 al netto del ribasso percentuale del 45fferto sul prezzo a base d ‘asta e degli oneri previdenziali e fiscali di legge e con cui si comunicava che il secondo in graduatoria era l’operatore economico “advenco srl” di noci; della determinazione nr.346/rg e nr.75/rs del 10 luglio 2013 del comune di capurso a firma del capo settore lavori pubblici del comune di capurso, lng. giovanni resta, con cui sono stati approvati i verbali di gara numeri 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 ed aggiudicati in via definitiva i servizi tecnici messi a concorso in favore della costituenda rtp tecnicoop; della nota prot.nr.7043 del 4 aprile 2013 con cui il comune di capurso ha comunicato l’aggiudicazione provvisoria in favore della rtp costituenda capeggiata dalla tecnicoop nonchè della aggiudicazione provvisoria; degli atti appena indicati anche nella parte in cui il comune di capurso, nonchè il responsabile del procedimento nonchè la commissione di gara hanno approvato i verbali relativi alle operazioni di gara nella parte in cui, ciascuno per quanto di competenza, hanno ritenuto di ammettere alla gara la costituenda rtp tecnicoop anzichè di provvedere alla sua esclusione; di tutti i verbali relativi alle operazioni di gara sia in seduta pubblica sia in seduta riservata (in particolare verbale seduta pubblica nr. 1 del 22 agosto 2012, verbale seduta pubblica nr. 2 del 28 febbraio 2013, verbale seduta pubblica nr. 3 del 14 marzo 2013; verbale seduta riservata nr. 4 del 18 marzo 2013, verbale seduta riservata nr. 5 del 20 marzo 2013, verbale seduta pubblica nr. 6 del 28 marzo 2013, verbale seduta pubblica nr. 7 del 23 aprile 2013, verbale seduta riservata nr. 8 del 3 luglio 2013, della nota prot. nr. 14787 del 4 luglio 2013 a firma del capo settore lavori pubblici del comune di capurso, ing. giovanni resta, di riscontro alle diffide del sottoscritto difensore datate 26 aprile 2013 e 27 giugno 2013; nonchè della graduatoria finale nonchè dei provvedimenti impliciti – anche a seguito di controllo dei requisiti – nella parte in cui hanno ritenuto di ammettere alla gara la costituenda rtp capeggiata dalla tecnicoop collocandola al primo della graduatoria anzichè di provvedere alla sua esclusione; di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e/o connesso che comunque abbia legittimato ed avallato l’ammissione alla gara (anzichè la esclusione) della costituenda rtp tecnicoop, ancorchè non conosciuto, ed ancora del bando di gara e del disciplinare di gara ed ancora
per l’annullamento e la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto ove stipulato ed eventualmente a stipularsi;
nonchè per il risarcimento del danno in forma specifica, attraverso l’aggiudicazione della gara di appalto in favore dell’odierna ricorrente e condanna alla consequenziale stipulazione del contratto;

Visti il ricorso principale e il ricorso incidentale, nonchè i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Capurso, del Comune di Valenzano e dei contro interessati in epigrafe meglio indicati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 120, co. 9, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2014 la dott.ssa Giacinta Serlenga e uditi per le parti i difensori avv.ti Giovanni Vittorio Nardelli, avv. Domenico Petronella, avv. Fabrizio Lofoco, su delegadell’avv. Gabriele Bavaro e avv. Antonia Molfetta;

FATTO e DIRITTO
1.- La presente controversia concerne la procedura aperta indetta dal Comune di Capurso per l’affidamento del servizio di progettazione definitiva parziale ed esecutiva, coordinamento della sicurezza sia in fase di progettazione che di esecuzione nonchè direzione lavori, misura e contabilità , liquidazione, assistenza al collaudo in relazione all’intervento di rigenerazione territoriale relativo all’aggregazione dei Comuni di Cellamare, Capurso e Valenzano “Dal costone terrazzato sud alla conca di Bari – 2° stralcio”; progetto, questo, finanziato nell’ambito PO FESR 2007/2013 – Asse VII – Linea di intervento 7.2 – Azione 7.2.1 dell’importo complessivo di € 2.200.000,00.
All’esito della gara, aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la società Advenco s.r.l., odierna ricorrente, si classificava seconda dopo il costituendo R.T.I. di cui la Tecnicoop società cooperativa è mandataria, risultato aggiudicatario.
Si sono costituiti in giudizio sia il Comune di Capurso che il Comune di Valenzano, con atti -rispettivamente- in data 23.9.2013 e 25.9.2013, sia i mandanti del RTI con Tecnicoop società cooperativa. Più precisamente, l’ing. Mario Selicato con atto prodotto in data 6.2.2014 e lo Studio Rotondo Ingegneri associati, con l’ing. Bartolomeo Laruccia, Anna Maria Gentile, Pierangela Loconte e Claudia Piscitelli, con memoria in data 27 settembre 2013; questi ultimi contestualmente spiegando ricorso incidentale per far valere la mancata esclusione della ricorrente principale nonchè -in subordine- per impugnare la lex specialis ove interpretata in senso favorevole all’ammissione alla gara della ricorrente principale stessa.
All’udienza del 27 febbraio 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.
2.- Il ricorso incidentale, poichè contenente censure paralizzanti, va esaminato prioritariamente, secondo le indicazioni contenute nell’ultimo arresto dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n. 9/2014).
Il primo motivo è fondato.
Lamentano i ricorrenti incidentali la violazione dell’art. 49 del codice dei contratti in relazione al requisito prescritto dal bando di gara al punto III.2.3), lett. d) e dal disciplinare al capo 2.3.3.; vale a dire il requisito del personale tecnico medio annuo utilizzato “nei migliori tre anni tra gli ultimi 5 anni antecedenti la pubblicazione del bando non inferiore a 9 (nove) (almeno 3 volte il numero del personale tecnico necessario per l’espletamento del servizio stimato in 3 unità )”. Il quinquennio di riferimento, secondo le indicazioni del richiamato disciplinare, era il periodo 31.7.2007 – 31.7.2012.
Orbene l’invocato art. 49, nell’originaria formulazione, con una previsione contenuta al settimo comma ma poi abrogata dall’art. 1, comma 1, lett. n.) del d.lgs. 11.9.2008 n.152, consentiva l'”integrazione” -attraverso l’istituto dell’avvalimento- di un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente. Più precisamente così disponeva: “il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura percentuale indicata nel bando stesso”.
Tale norma era di significato inequivocabile; come inequivocabile si rivela il senso della sua abrogazione. E, in linea con tale ultima impostazione, sebbene con esclusivo riferimento ai lavori, il comma 6 dello stesso art. 49, con disposizione a tutt’oggi vigente, vieta espressamente “..l’utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’art.40, comma 3, lett. b) che hanno consentito il rilascio dell’attestazione in quella categoria”.
La nuova formulazione della norma ha, dunque, fugato le perplessità espresse dalla Commissione europea con la nota C (2008)0108 del 30 gennaio 2008, con la quale era stata aperta una procedura di infrazione nei confronti dell’Italia, circa la compatibilità comunitaria dell’art. 49 in esame, proprio nella misura in cui sembrava riconoscere la possibilità di cumulare frazioni del requisito (ne dà atto il Tar Lazio, Roma, Sez. III quater, nella sentenza n. 3006/2012 citata dalla difesa della ricorrente principale).
Sul divieto di frazionamento del requisito oggetto di avvalimento si è ormai univocamente pronunziata la più recente giurisprudenza amministrativa, con riferimento all’intero settore degli appalti (cfr. da ultimo C.d.S., Sez. III, 1.10.2012 n. 5165 e Sez. IV, 17.10.2012 n. 5340 in materia di lavori; ma anche C.d.S., Sez. IV, 4.5.2013, n. 2832 in materia di appalto di forniture; C.d.S., Sez. IV, 16.2.2012 n. 810 e TAR Lazio, Roma, Sez. III quater, 5.2.2013 n. 1258 in materia di appalti di servizi).
Pertanto, deve ritenersi non ammessa l’utilizzazione dell’avvalimento per integrare i requisiti dell’impresa avvalente, dovendo individuarsi la finalità di questo istituto non già in quella di arricchire la capacità (tecnica ed economica) del concorrente ma quella di consentire a soggetti, che ne siano sprovvisti, di concorrere comunque alla gara.
Nel caso di specie, nè la società avvalente nè quella ausiliaria risultano autonomamente in possesso per intero del requisito di cui si è detto, previsto al bando di gara al punto III.2.3), lett. d) e al disciplinare al capo 2.3.3.
Ed invero, il numero medio annuo di unità di personale tecnico prestato dall’ausiliaria al concorrente (pari a 7 unità ) è inferiore a quello richiesto per la partecipazione alla gara per cui è causa (9 unità ).
La ricorrente principale avrebbe dovuto, pertanto, essere esclusa dalla gara.
3.- Dall’accoglimento del ricorso incidentale discende l’inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse. Considerata la complessità della vicenda, il Collegio ritiene, tuttavia, di procedere alla compensazione delle spese di causa.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:
1) accoglie il ricorso incidentale;
2) dichiara inammissibile per carenza di interesse il ricorso principale;
3) compensa le spese di causa tra tutte le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario, Estensore
Flavia Risso, Referendario