1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso – Legittimazione ed interesse – Giudicato – Sentenza di rito – Accertamento negativo titolo di proprietà  del ricorrente – Inammissibilità  del ricorso – Non sussiste – Fattispecie 


2. Edilizia e urbanistica – Attività  edilizia privata – Accertamento di conformità  – Fattispecie escluse per legge – Opere oggetto di DIA annullata – Esame del merito – Riedizione in autotutela del potere di accertamento – Sussiste


3. Edilizia ed urbanistica – Attività  edilizia privata – Accertamento di conformità  – Verifica titolo di proprietà  –  Atto notarile – Accessione – Sufficienza 


4. Edilizia e urbanistica – Attività  edilizia privata – Mutamento destinazione d’uso – Limitazioni aventi fonte contrattuale – Trasferimento agli aventi causa – Inapplicabilità  

1. Non può desumersi l’assenza di titolo di proprietà  del ricorrente rispetto al bene oggetto di giudizio, con conseguente inammissibilità  del ricorso, dalla circostanza che in un precedente giudizio avente ad oggetto l’annullamento in autotutela della DIA relativa allo stesso immobile, fosse stata accertata, in via incidentale dal TAR con sentenza di rito meramente confermata dal Consiglio di Stato, ai fini della declaratoria di inammissibilità  del ricorso per mancata notifica al controinteressato, l’assenza della proprietà  esclusiva del ricorrente, trattandosi di mera statuizione in rito priva di valore sostanziale. 


2. Integra  riedizione del potere di autotutela l’esame di un istanza di accertamento di conformità  avente ad oggetto un’opera precedentemente sottoposta a DIA poi annullata in via di autotutela, il rigetto dell’istanza preceduta da un esame di merito del procedimento, pur potendo lo stesso ben rientrare in  una delle ipotesi di esclusione dell’accertamento di conformità  previste dall’art. 36 del d. P. R. 6 giugno 2001, n. 380,  con l’effetto che la suddetta norma  non è ex se invocabile ai fini della legittimità  del diniego. 


3. Deve ritenersi provata la proprietà  esclusiva del muretto di cinta di un giardino di proprietà  esclusiva di uno soltanto dei condomini, qualora la proprietà  del giardino risulti documentata con atti notarili rimasti incontestati e   non siano enunciati elementi o ragioni, ad esempio l’uso comune, attuale o potenziale, del muro in favore del condominio, che ne comprovino la destinazione funzionale all’utilità  comune cioè un incompatibile titolo di comproprietà , ai sensi dell’art. 1117 c.c.: il muretto, infatti, può essere ritenuto, in tal caso,  di proprietà  esclusiva del singolo condomino proprietario del giardino, per accessione, ex art. 934 c.c..


4. Non può essere negato il mutamento di destinazione  d’uso di un immobile (nella specie giardino) a causa di un supposto vincolo reale di immutabilità  esistente sul bene per effetto di  contratto in cui il dante causa dell’attuale proprietario aveva accettato detta immutabilità  di destinazione, posto che gli unici limiti eteroimposti alla proprietà  privata derivano per legge. Ciò comporta che, ammesso il mutamento di destinazione  d’uso del giardino (nella specie in parcheggio)  indipendentemente dalla titolarità  esclusiva o condominiale della proprietà  del muretto di cinta di detto possa autorizzarsi sullo stesso un’apertura di passo carraio a servizio della nuova destinazione nel riconoscimento del diritto del singolo di godere della cosa comune entro i limiti previsti dall’art. 1102 del c.c..

N. 00739/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01411/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1411 del 2012, proposto da: 
Rachele Carbonaro, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Sarro, con domicilio eletto presso Nicola Sarcina in Bari, via Dante Alighieri n.3; 

contro
Comune di San Marco in Lamis, rappresentato e difeso dall’avv. Carolina Rita Scarano, con domicilio eletto presso Michele Piazzolla in Bari, via N.Piccinni n. 59; 

nei confronti di
Napoleone Cera, rappresentato e difeso dall’avv. Nino Sebastiano Matassa, con domicilio eletto presso Nino Matassa in Bari, via Andrea Da Bari n. 35; Maria Del Mastro, Michele Petrucelli, Maria Villani, Lucia Felicetta D’Arienzo, Lucia Socciao, Gestione Case Per Lavoratori; 

per l’annullamento
a) del provvedimento prot. n. 7642 del 13.06.2012, successivamente notificato, con il quale il Responsabile del Settore Urbanistica ” LL.PP. del Comune di San Marco in Lamis si è determinato per il diniego della richiesta di accertamento di conformità  (prot. n. 3376 del 12.03.2012) presentata dalla sig.ra Carbonaro in relazione alle opere realizzate sul giardino pertinenziale dell’appartamento per civile abitazione posto al piano terra del fabbricato condominiale sito in San Marco in Lamis alla via G. Tiani n. 11;
b) di ogni altro atto e provvedimento preordinato, collegato, connesso e conseguente, ivi compreso il c.d. “preavviso di diniego” prot. n. 6139 del 11.05.2012, se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di San Marco in Lamis e di Napoleone Cera;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 maggio 2014 la dott.ssa Maria Colagrande e uditi per le parti i difensori Nicola Sarcina, Annarita Armiento e Rosa Volse;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
La ricorrente è proprietaria di un appartamento, sito al piano terra di un edificio condominiale, con annesso giardino di proprietà  esclusiva, confinante con altre unità  dello stesso edificio e con la strada pubblica.
In tale qualità  ha chiesto accertarsi, ex art. 36 d.P.R. 380/01 la conformità  delle opere di modifica del muretto di recinzione del giardino, l’apertura di un accesso carrabile sulla prospiciente via pubblica e la sostituzione della pavimentazione della corte di pertinenza del giardino, opere già  oggetto di precedente DIA, annullata in via autotutela dal Comune.
Il Comune ha respinto l’istanza con il provvedimento prot. n. 6139 del 11 maggio 2012, impugnato insieme con il preavviso di diniego, per i motivi di seguito riassunti:
– l’istanza esula dalle ipotesi previste dall’art. 36 d.P.R. n.380/01;
– esiste un vincolo di immutabilità  della destinazione del giardino, ancorchè di proprietà  della ricorrente, risalente all’atto di alienazione del 1968 del proprietario dell’appartamento a titolo originario, l’ Ente “Gestione casa per i lavoratori”;
– esiste una planimetria, allegata al predetto primo atto di alienazione, dalla quale non risulta con certezza un diritto reale esclusivo della ricorrente sul muretto di recinzione del giardino, tale per cui sarebbe stato possibile assentire le opere;
– le opere oggetto dell’istanza sono già  state oggetto di altra pratica edilizia del 1991 ad istanza di altri proprietari, riscontrata con la prescrizione di non mutare la destinazione a giardino dell’area in questione e di acquisire l’autorizzazione condominiale per i lavori da intraprendere;
– l’annullamento in autotutela della DIA presentata dalla ricorrente, in seguito alla quale le opere oggetto di diniego di accertamento di conformità  furono realizzate, impedisce il rilascio di un titolo in sanatoria, non essendo state rimosse quelle opere che ne hanno determinato l’annullamento.
La ricorrente impugna il provvedimento per i seguenti motivi:
1) violazione e falsa applicazione del d.P.R. 380/01, violazione dell’art. 10 bis l. 241/90 ed eccesso di potere, violazione del giusto procedimento, difetto di motivazione, in quanto non si evincerebbe, dalla motivazione del diniego, alcun riferimento alle osservazioni sul preavviso di rigetto, presentate dalla ricorrente;
2) violazione e falsa applicazione del d.P.R. 380/01, violazione della l. 241/90, eccesso di potere, erronea valutazione dei presupposti in fatto e in diritto, violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria, perchè, pur avendo il Comune obiettato che non v’è certezza della proprietà  esclusiva del muretto di recinzione in capo alla ricorrente, due circostanze dimostrerebbero il contrario: il giardino confina con la pubblica via e non con aree comuni del condominio – onde non sussiste alcuna utilità  del muro per gli altri condomini – e la realizzazione del muretto altro non sarebbe che espressione della facoltà  del proprietario di recintare il fondo ex art. 841 c.c.;
3) violazione e falsa applicazione del d.P.R. 380/01, violazione della l. 241/90, eccesso di potere, erronea valutazione dei presupposti in fatto e in diritto, violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria perchè, seppure il muro fosse di proprietà  comune, la ricorrente non sarebbe tenuta ad acquisire alcun consenso dai condomini; infatti l’art. 1102 c.c. consente a ciascuno di essi di trarne la massima utilità  nel rispetto del pari diritto degli altri e della destinazione d’uso, essendo stato peraltro accertato nel provvedimento gravato che il mutamento di destinazione riguarda solo il giardino di proprietà  esclusiva, non il muro; nessun rilievo può avere, poi, il vincolo di immutabilità  della destinazione ad uso giardino dell’area interessata dalle opere, sia perchè contrario all’art. 1379 c.c. che sancisce la nullità  dei vincoli obbligatori perpetui, sia perchè detto vincolo avrebbe effetto solo tra le parti della vendita originaria, non essendo stato riprodotto nè in un regolamento contrattuale o assembleare, nè nei successivi atti di trasferimento dell’immobile;
4) violazione e falsa applicazione del d.P.R. 380/01, violazione della l. 241/90, eccesso di potere, erronea valutazione dei presupposti in fatto e in diritto, violazione del giusto procedimento, violazione dell’art. 97 Cost., violazione del principio di buon andamento ed imparzialità  della pubblica amministrazione, perchè il Comune, pur non avendo certezza del diritto di proprietà  del muro in capo alla ricorrente, ha aderito alla tesi del Condominio, che ne rivendica la natura di parte comune del muro, senza procedere, come d’obbligo, agli accertamenti minimi necessari, ex art 11 d.P.R. 380/01, per assumere una posizione veramente imparziale, fondata su riscontri oggettivi deponenti per l’una o per l’altra ipotesi;
5) violazione e falsa applicazione del d.P.R. 380/01, violazione della l. 241/90, eccesso di potere, erronea valutazione dei presupposti in fatto e in diritto, violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, perchè il Comune fa riferimento al diniego opposto ad altra ditta nel 1991 riguardo alla realizzazione delle stesse opere, in mancanza della previa autorizzazione dei condomini e stante il divieto di mutare la destinazione d’uso del giardino, senza considerare le nuove, diverse ragioni addotte e opposte dalla ricorrente, rispettivamente nell’istanza e in replica al preavviso di diniego;
6) violazione e falsa applicazione del d.P.R. 380/01, violazione della l. 241/90, eccesso di potere, erronea valutazione dei presupposti in fatto e in diritto, violazione del giusto procedimento, difetto di motivazione, perchè il Comune ha ritenuto che l’istanza esuli dalle ipotesi previste dall’art. 36 d.P.R. 380/01 laddove, al contrario, l’annullamento in autotutela della DIA e il contestuale ordine di demolizione implicano che le opere in questione siano state realizzate sinetitulo e sia dunque possibile fare ricorso al procedimento descritto dal citato art. 36, espressamente finalizzato alla sanatoria di abusi.
Si è costituito in giudizio il condomino controinteressato Napoleone Cera che, contestando nel merito i motivi di ricorso, ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità  del ricorso per intervenuto giudicato in quanto, in un precedente giudizio (avente ad oggetto l’impugnazione dell’annullamento dell’efficacia della DIA in seguito alla quale le opere furono realizzate) conclusosi con la pronuncia di inammissibilità  per mancata notifica del ricorso al condominio controinteressato, il Consiglio di Stato, nel confermare la sentenza del TAR, aveva affermato che la ricorrente non risultava titolare in via esclusiva di parti dell’edificio condominiale oggetto della DIA, onde la necessità  di estendere il contraddittorio al condominio e la conseguente inammissibilità  del ricorso notificato solo al Comune.
Si è altresì costituito il Comune di S. Marco in Lamis il quale eccepisce, ai sensi dell’art. 21 octies l. 241/90, la natura vincolata del provvedimento e la conseguente irrilevanza della violazione dell’art. 10 bis lamentata dalla ricorrente; l’Amministrazione deduce inoltre che non era tenuta a fare accertamenti sulla titolarità  del muretto, spettando invece alla ricorrente – a fronte del dissenso espresso dagli altri condomini sul presupposto della natura comune del muro e del vincolo di destinazione impresso dal proprietario originario al giardino – di allegare un valido titolo di proprietà  esclusiva o il consenso del condominio per dirsi legittimata ex art 11 e ex art. 36 d.P.R. 380/01.
Deve essere esaminata preliminarmente l’eccezione di inammissibilità  per intervenuto giudicato, sollevata dal controinteressato, che individua nella sentenza del Consiglio di Stato n. 5243/2011 l’accertamento negativo del titolo di proprietà  sul muretto oggetto delle opere per cui è causa.
L’eccezione è infondata perchè la sentenza del Consiglio di Stato si è limitata a confermare la statuizione in rito resa dal TAR – come tale priva di valore sostanziale.
Infatti l’accertamento che l’immobile oggetto di DIA è di proprietà  condominiale è solo incidentale ai sensi dell’art. 8 c.p.a. perchè preliminare alla declaratoria di inammissibilità  del ricorso non notificato al condominio controinteressato.
Nel merito il ricorso è fondato.
Tre sono le questioni decisive da esaminare in ordine logico:
A) in relazione al sesto motivo: se l’istanza di accertamento di conformità  ex art. 36 d.P.R. 380/01 di opere già  oggetto di DIA annullata in autotutela,esuli dalle ipotesi previste dalla citata disposizione e tanto basti a giustificarne il rigetto;
B) in relazione al secondo e quarto motivo: se il muretto, nel quale è stato aperto un passaggio carrabile, potesse presumersi di proprietà  comune, nei limiti della verifica che il Comune è tenuto svolgere per l’accertamento di conformità , con onere a carico della ricorrente di allegare un titolo attestante la proprietà  esclusiva, ai fini del positivo esito del procedimento;
C) in relazione al terzo motivo: se il divieto di mutamento della destinazione, impressa al giardino di proprietà  esclusiva dell’esponente, contenuto nell’atto di alienazione del cespite dall’originario proprietario, sia opponibile alla ricorrente avente causa mediata per successive cessioni dello stesso cespite e se, pertanto, detto divieto impedisca al Comune di accertare la conformità  delle opere realizzate, siccome finalizzate a mutare la destinazione d’uso del giardino.
A) Sulla prima questione si rivela fondato il sesto motivo di ricorso.
Infatti pare evidente che il Comune, con il provvedimento gravato, non si sia limitato a respingere l’istanza di accertamento di conformità  sul presupposto che, trattandosi delle stesse opere oggetto della DIA annullata, non sarebbe applicabile l’art. 36 del d.lg n. 380/01 ;
Ha invece riconsiderato la questione, adducendo altre e nuove ragioni per respingere l’istanza, facendo espresso riferimento a quelle illustrate dalla ricorrente nella memoria ex art. 10 bis.
Pertanto l’attività  di accertamento svolta dal Comune, seppure non fosse riconducibile ad alcuna delle ipotesi previste dall’art. 36 d.P.R. 380/01 si configura certamente come riedizione in autotutela del potere di accertamento della conformità  edilizia delle opere che aveva condotto all’annullamento della DIA.
Il provvedimento impugnato infatti si fonda su un’articolata rassegna dei fatti precedenti, dei provvedimenti già  adottati, degli argomenti addotti a corredo della istanza di accertamento di conformità  e infine delle obiezioni opposte al preavviso di rigetto.
Pertanto, come l’interessato non otterrebbe utilità  alcuna nell’eccepire che la p.a. ha errato nell’indicare la norma attributiva del potere in concreto esercitato, potendo il giudice individuarla nell’ambito delle sue prerogative (Consiglio di Stato, sez. IV 24 febbraio 2011 n. 1239, T.A.R. Toscana, sez. II, 21 settembre, n. 6401), così il Comune inutilmente nega che l’istanza sia riconducibile all’art. 36 d. P.R. 380/01, se risulta, come in effetti è, che vi ha dato riscontro riconsiderando l’intera situazione nell’esercizio del generale potere di autotutela.
B) Sulla seconda questione si rivelano fondati il secondo e il quarto motivo di ricorso.
Correttamente il Comune asserisce che l’art. 11 d.P.R. 380/01 non prescrive un’indagine approfondita sulla legittimazione dell’aspirante ad un titolo edilizio.
Ne consegue che, se non risulta allegato un titolo ragionevolmente certo attestante la proprietà  o la disponibilità  del bene oggetto dell’istanza, l’amministrazione deve esprimersi negativamente, mentre, ove detto titolo sia stato allegato, è tenuta a riscontrare positivamente l’istanza se le eventuali contestazioni da parte dei terzi non hanno la consistenza di un titolo di segno contrario, che sia in grado di superare la prova della legittimazione allegata dall’istante ex art. 11 d.P.R. 380/01.
Nel caso di specie la ricorrente ha allegato il titolo di acquisto della proprietà  esclusiva del giardino, mentre il Comune, riferendosi agli accertamenti resi dall’UTC in un pregresso procedimento del 1991 riguardante gli stessi interventi ad istanza di un altro titolare, afferma, nel provvedimento gravato, che, non essendovi certezza che il muretto di recinzione sia di proprietà  della ricorrente, esso non può che appartenere al condominio e quindi non è assentibile l’apertura di un accesso carrabile nel muro, in difetto di consenso da parte degli altri condomini.
In sostanza il Comune deduce la natura comune del muro solo dal fatto che il medesimo non risulta essere in proprietà  della ricorrente (così nel preavviso di diniego richiamato nel provvedimento come sua parte integrante).
Sono dunque fondate la censure eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea valutazione dei presupposti e difetto di motivazione articolate nel secondo motivo di ricorso, perchè dagli atti notarili citati nel preavviso di diniego e nel provvedimento emerge chiaramente che il giardino nella parte recintata dal muro, ove è stato aperto il passo carraio, confina con la via Tiani (vedasi premessa del preavviso di diniego), mentre non sono enunciati elementi o ragioni, ad esempio l’uso comune, attuale o potenziale, del muro in favore del condominio, che ne comprovino la destinazione funzionale all’utilità  comune cioè un incompatibile titolo di comproprietà , ai sensi dell’art. 1117 c.c.
Pertanto, se il giardino confina con la via pubblica e il Comune non lamenta l’invasione della sede stradale, il muro che lo delimita insiste senz’altro all’interno del suo perimetro e quindi può dirsi, incidentalmente ex art.8 c.p.a., che appartiene per accessione, ai sensi dell’art. 934 c.c. al proprietario del giardino che incontestatamente è la ricorrente.
Tale accertamento, poichè discende deplano dalla lettura degli atti allegati dalla ricorrente a sostegno dell’istanza, non richiede istruttorie particolari e rientra dunque appieno nei poteri che il Comune doveva esercitare ai fini ai sensi dell’art. 11 del d.P.R. 380/01 e dell’art. 6 l. 241/90 nel dichiarato riesame dell’intera situazione (pag. 2 del diniego) .
D’altronde neppure si configura un conflitto fra opposti titoli di proprietà , perchè, ai sensi dell’art. 1117 c.c. sono parti comuni degli edifici i muri maestri e in genere tutte le parti dell’edificio necessarie all’uso comune, ma con tutta evidenza, sebbene incidentertantum, il muretto è ben altro che un muro maestro e non serve, per consistenza e dimensioni, a fini di tutela della sicurezza e riservatezza comune come muro di cinta, parimenti comune (Cass. 26/01/1981, n. 577), ma solo a delimitare il giardino della ricorrente.
C) Sulla terza questione è fondato il terzo motivo di ricorso.
Erra il Comune nel ritenere che il vincolo di mantenere la destinazione d’uso del giardino, contenuto nella vendita stipulata fra l’originario proprietario dell’unità  immobiliare, possa trasferirsi con effetti reali ai subacquirenti, posto che gli unici limiti eteroimposti alla proprietà  privata derivano dalla legge.
Ne consegue pertanto che la ricorrente, non potendosi opporle il vincolo di destinazione a giardino dell’area che ha chiesto di poter trasformare in parcheggio, in mancanza di un regolamento contrattuale che lo recepisca o di una sua formale adesione, ben potrebbe, anche se il muretto fosse condominale, ricavarne un accesso carraio, nell’esercizio della facoltà  di godimento della cosa comune riconosciutale dall’art. 1102 c.c.
In conclusione il ricorso va accolto nei termini e nei limiti di cui in motivazione, con assorbimento delle altre censure.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio e la restituzione da parte del Comune, ai sensi dell’art. 13 comma 6 bis.1 del d.P.R. 115/2002, del contributo unificato versato dalla ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Contributo unificato rifuso ai sensi dell’art. 13 comma 6 bis.1 del d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, con onere a carico del Comune di S. Marco in Lamis.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Sergio Conti, Presidente
Desirèe Zonno, Primo Referendario
Maria Colagrande, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/06/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)