- Camera Amministrativa

1. Procedimento amministrativo – Istanza di parte – Avviso di avvio del procedimento – Non necessario

2. Procedimento amministrativo – Provvedimento vincolato – Emersione di lavoro irregolare – Preavviso di rigetto – Non necessario

3. Pubblica sicurezza – Extracomunitari – Procedimento di emersione lavoro irregolare – Difetto di istruttoria – Non sussiste – Fattispecie

4. Pubblica sicurezza – Extracomunitari – Permesso di soggiorno per attesa occupazione – Presupposti

1. Nell’ambito delle garanzie partecipative al procedimento amministrativo, l’avviso di avvio del procedimento nei procedimenti avviati ad istanza di parte realizzerebbe un’evidente duplicazione di attività non compensata da particolari utilità per i soggetti destinatari, perchè già informati dei fatti.

2. Per i provvedimenti vincolati l’art. 21 octies della L. 6 agosto 1990, n. 241 esclude l’obbligo di preavviso di rigetto, mentre esclude che l’omessa motivazione possa costituire un vizio invalidante del provvedimento stesso. Nè può dubitarsi che il procedimento di emersione del lavoro irregolare possa essere ascritto alla categoria dei provvedimenti vincolati, per la disciplina prevista dall’art. 5 del d. lgs. 25 luglio 20102, n. 109.

3. Non sussiste difetto di istruttoria nell’archiviazione di una dichiarazione di emersione di lavoro irregolare fondata su dichiarazioni di due soggetti, l’una di segno opposto rispetto a quella dell’altra. L’amministrazione, infatti, svolge un’istruttoria fondata sull’allegazione di fatti storici non documentati nè documentabili perchè occultati, dovendo, pertanto, trarre l’inequivocità dell’emersione del lavoro prestato da mere dichiarazioni, in assenza delle quali è tenuta a disporre l’archiviazione dell’istanza.

4. Il mancato accertamento della preesistenza di un rapporto di lavoro che darebbe titolo al richiedente per il rilascio del permesso di soggiorno per attesa occupazione riconosciuto in favore dei dipendenti per i quali, alla data del decesso del datore di lavoro non sia possibile il subentro di un familiare, non consente all’amministrazione il rilascio di detto provvedimento previsto dalla circolare del Ministero degli interni n. 7529 del 4 dicembre 2012.

N. 00747/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00237/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 237 del 2013, proposto da:
S.I.A., rappresentato e difeso dall’avv. Uljana Gazidede, con domicilio eletto presso Uljana Gazidede in Bari, via Calefati, n. 269;

contro
Ministero dell’Interno, U.T.G. – Prefettura di Bari, Sportello unico per l’immigrazione presso la Prefettura di Bari, tutti domiciliati in Bari, via Melo, n. 97, presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato Di Bari che per legge li rappresentata e difende;

per l’annullamento
del provvedimento della Prefettura di Bari – U.T.G. – Sportello Unico per l’Immigrazione, prot. n. P-BA/L/N2012/102187, comunicato mediante raccomandata a/r in data 12.12.2012, con cui è stata archiviata la dichiarazione di emersione dal lavoro irregolare presentata da A. D.M. in favore del ricorrente, nonchè di ogni altro atto comunque connesso o collegato, nonchè
per l’accertamento della pretesa del ricorrente di essere convocato per la definizione della domanda di emersione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, dell’U.T.G. – Prefettura di Bari e dello Sportello unico per l’immigrazione presso la Prefettura di Bari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 maggio 2014 la dott.ssa Maria Colagrande e uditi per le parti i difensori Ulyana Gazidede;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Il ricorrente espone che in data 5 ottobre 2012 si recava con A.D. M. , invalido civile al 54%, presso l’ANOLF “Associazione nazionale oltre le frontiere” di Bari ove quest’ultimo, allegando la documentazione di rito, sottoscriveva il mandato per la presentazione della domanda di emersione dal rapporto di lavoro irregolare avente ad oggetto l’assistenza alla persona di esso dichiarante, ai sensi dell’art. 5 del d.lg. 109/2012, e indicava nel ricorrente la persona alle sue dipendenze.
In data 11 ottobre Felicetta Ladisa, coniuge di Antonio di Matteo, ne comunicava la scomparsa all’ANOLF, depositando il certificato di morte, avvenuta il 9 ottobre 2012.
Il 12 dicembre 2012 lo Sportello unico per l’immigrazione di Bari comunicava al ricorrente l’archiviazione della domanda di emersione dal lavoro irregolare presentata dal D. , avendo F. L. denunciato ai Carabinieri di Bari che il coniuge non conosceva il ricorrente, nè aveva mai presentato alcuna domanda di emersione in suo favore e neppure lei e il marito avevano mai avuto alcuna persona alle proprie dipendenze.
Il ricorrente impugna il provvedimento per i seguenti motivi:
– violazione degli articoli 7, 8, 10, 10 bis l. n. 241/90;
– violazione dell’art. 21 octies comma 2, l. n. 241/90;
– violazione ed errata applicazione dell’art. 5 del d.lg. n.109/12,
– violazione della circolare del Ministero degli interni del 4 dicembre 2012 n.7529;
– violazione dell’art. 3 della l. n. 241/90;
– eccesso di potere per difetto di istruttoria e contraddittorietà della motivazione.
Si duole del fatto che non ha ricevuto la comunicazione di avvio del procedimento, nè il preavviso di rigetto, omissioni alle quali, data la natura non vincolata del provvedimento impugnato, non sarebbe applicabile l’art. 21 octies della l. n.241/90, che esclude l’effetto invalidante dei vizi di forma.
Lamenta inoltre che lo Sportello unico abbia dato credito alle affermazioni contenute nella querela della coniuge del D., senza motivo e senza verificarne la veridicità e non gli abbia invece rilasciato un premesso di soggiorno per attesa occupazione, come previsto circolare del Ministero degli interni del 4 dicembre 2012 n.7529 nel caso in cui, deceduto il datore di lavoro, non sia possibile il subentro di un familiare nel rapporto in essere alla data del decesso.
Le amministrazioni resistenti, costituitesi con il patrocinio dell’Avvocatura di Stato, hanno depositato documenti e chiesto il rigetto del ricorso.
Accolta la domanda cautelare, successivamente respinta dal Consiglio di Stato, la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso non è fondato.
Deve rigettarsi la censura inerente alla mancata comunicazione di avvio del procedimento.
E infatti iusreceptum che nei procedimenti avviati ad istanza di parte l’ulteriore comunicazione dell’apertura del procedimento realizzerebbe un’evidente duplicazione di attività , con aggravio dei compiti dell’Amministrazione, non compensato da particolare utilità per i soggetti destinatari del provvedimento, poichè già informati dei fatti (cfr. Cons. St., sez. VI, dec. n.1844 del 22 aprile 2008; Consiglio di Stato, VI, 31 ottobre 2011, n. 5815).
Pertanto al ricorrente non doveva essere comunicato alcunchè poichè egli nel ricorso afferma di essersi recato con A. D. il 5 ottobre 2012 presso lo Sportello unico per l’immigrazione e di essere quindi era a conoscenza del fatto che da quel momento, nei termini previsti dalla legge, la domanda sarebbe stata istruita.
La censura inerente all’omissione della comunicazione del preavviso di rigetto si palesa invece inammissibile, trattandosi di violazione di una norma procedimentale, che, ai sensi dell’art. 21 octies l. n. 241/ 90, non ha effetto invalidante quando, come nel caso in esame, il procedimento abbia natura vincolata (Consiglio di Stato, sez. V, 02/07/2010, n. 4233).
La natura vincolata del provvedimento postula che, accertata la sussistenza o al contrario l’inesistenza dei fatti che ne costituiscono il presupposto, la pubblica amministrazione deve rispettivamente, accogliere o respingere la domanda, non avendo alcun potere di valutare altre circostanze che potrebbero a sua discrezione,rebus sic stantibus condurre ad un diverso esito del procedimento.
Il procedimento di emersione dal lavoro irregolare palesemente ha natura vincolata perchè l’art. 5 del d.lg. n. 109/12 ne stabilisce i presupposti, la procedura, le condizioni di ammissibilità , i motivi ostativi senza spazio per ulteriori valutazioni da parte della p.a. (T.A.R. Lombardia Brescia Sez. I, Sent., 27-12-2012, n. 2015; TAR Lombardia n. 1666 del 28 giugno 2013).
Venendo all’esame degli altri motivi di ricorso il Collegio rileva preliminarmente che esistevano agli atti del procedimento due dichiarazioni – provenienti entrambe da privati informati dei fatti in via diretta, l’uno essendo il presunto datore di lavoro bisognoso di assistenza domiciliare, l’altra la coniuge convivente – e tuttavia incompatibili fra loro.
Trattandosi di una questione, lavoro irregolare accertabile solo mediante allegazione di fatti storici non documentati nè documentabili perchè occultati, i poteri istruttori della pubblica amministrazione si riducevano sostanzialmente alla richiesta di dichiarazioni personali che il D. M. non avrebbe potuto rendere, perchè defunto, e che la coniuge aveva appena reso con le formalità di legge davanti ai Carabinieri della stazione di Bari.
Il provvedimento tiene conto di entrambe le dichiarazioni, ancorchè di segno opposto, rese dal D. e dalla L, ritenendo evidentemente che la denuncia di quest’ultima sia tale, se non da smentire, almeno da rendere del tutto incerte le circostanze dichiarate dal coniuge che, se vere, avrebbero potuto costituire il presupposto per l’accoglimento dell’istanza.
Correttamente dunque la p.a., non essendo possibile rimuovere tale incertezza con i poteri istruttori di cui dispone, ha ritenuto che non ci fossero elementi inequivoci per dare impulso al provvedimento che è stato pertanto archiviato.
Seppure si volesse ritenere, come sostenuto dal ricorrente nel quinto motivo, che la motivazione – che ha determinato la p.a. a ritenere prevalente la dichiarazione di F. L. su quella di A. D. M.- non risulti espressa, con conseguente violazione dell’art. 3 l. n. 241/90, nondimeno si tratterebbe di un vizio non invalidante ai sensi dell’art. 21 octies l. n. 241/90.
Infatti il ricorrente nè con il ricorso, nè con la denuncia per calunnia presentata ai Carabinieri di Bari il 21 gennaio 2013, in atti, ha allegato un solo elemento di fatto che possa fa presumere che effettivamente, in un qualche periodo temporale, avesse prestato attività lavorativa di assistenza alla persona del D.M..
I fatti narrati nella denuncia, sui quali il ricorrente indica persone informate da escutere per conferma, riguardano esclusivamente quanto avvenuto il giorno 5 ottobre 2012 in occasione della sottoscrizione del mandato all’ANOLF da parte di A. di M. per la presentazione della dichiarazione di emersione dal lavoro irregolare.
Dovendosi presumere, dunque, che nulla di più egli avrebbe potuto allegare se avesse partecipato al procedimento, si deve concludere che anche le censure di eccesso di potere per difetto di istruttoria e contraddittorietà della motivazione, non invalidano il provvedimento gravato perchè esso non avrebbe potuto avere contenuto diverso.
Nondimeno deve essere respinto anche il quarto motivo di ricorso perchè il rilascio del permesso di soggiorno per attesa occupazione, previsto dalla circolare del 4 dicembre 2010 n. 7529, postula un preesistente rapporto di lavoro, che nel caso in esame non è stato possibile accertare.
E’ infine inammissibile la domanda di accertamento del diritto del ricorrente di essere convocato dallo Sportello unico per l’immigrazione, a mente dell’art. 5 comma 9 d.lg. n. 109/12 che subordina tale adempimento alla verifica di ammissibilità della dichiarazione di emersione, in specie esclusa dal provvedimento di archiviazione.
Per le ragioni esposte il ricorso deve essere dichiarato in parte inammissibile in parte infondato.
La qualità delle parti giustifica la compensazione delle spese di causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo respinge perchè infondato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente
Desirèe Zonno, Primo Referendario
Maria Colagrande, Referendario, Estensore