- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione – Giudizio di conformità dell’offerta – Equivalenza funzionale ex art. 68 co. 4 d.lgs 163/2006 – Espresso da organo tecnico diverso da quello indicato nella lex specialis – Legittimità

2. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Natura – Atto endoprocedimentale – Riammissione in autotutela di concorrente precedentemente escluso e pronuncia di aggiudicazione in suo favore – Legittimità – Mancata proposizione di tempestivo ricorso avverso precedente esclusione – Irrilevanza

3. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Giudizio di conformità dell’offerta – Discrezionalità tecnica – E’ tale – Sindacato del g.A. – Limiti

1. La stazione appaltante che nel bando di gara abbia individuato uno specifico organo tecnico per l’emanazione di un giudizio di conformità dell’offerta alle specifiche tecniche richieste, può comunque avvalersi di giudizi provenienti da altri soggetti, atteso che, la previsione all’interno della lex specialis di un organo tecnico deputato a compiere tale verifica di conformità non osta all’esercizio da parte dell’Amministrazione di ulteriori poteri istruttori, al fine di svolgere un approfondimento di carattere tecnico, per il tramite di altro esperto appositamente incaricato.

2. In fase di aggiudicazione provvisoria, attesa la sua natura di atto endoprocedimentale, per costante giurisprudenza, non sono ancora configurabili posizioni consolidate, per cui l’Amministrazione può, in autotutela, riesaminare il procedimento di gara già espletato, anche riaprendo la gara ed escludendo concorrenti che erano stati illegittimamente ammessi, oppure, viceversa, riammettendo quelli esclusi; La circostanza che la controinteressata non proponga tempestivo ricorso avverso la propria esclusione non impedisce, quindi, alla stazione appaltante, di rivedere le proprie decisioni.

3. Il sindacato del G.A. nell’ambito di questioni attinenti all’esercizio di discrezionalità tecnica, quale è il giudizio di conformità dell’offerta ai requisiti tecnici stabiliti dalla lex specialis, può svolgersi solo nei limiti in cui l’attività dell’Amministrazione risulti affetta da evidenti vizi di illogicità , irragionevolezza o travisamento dei fatti, non potendosi il giudice sostituire all’Amministrazione nel compimento di tale attività valutativa.

N. 00729/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00872/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 872 del 2013, proposto da:
Sorat Rappresentanze S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Nilo e Marco Palieri, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Bari, via Venezia n. 14

contro
Azienda Ospedaliero – Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia, rappresentata e difesa dall’avv. Simonetta Mastropieri, con domicilio eletto presso Loredana Papa in Bari, via Calefati, n. 133

nei confronti di
Agfa – Gevaert S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giorgio Calesella, Claudia Cipriano e Francesco Muscatello, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Bari, Strada Torre Tresca n. 2/A

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia:
– della nota prot. 3/3343 del 20.5.2013, di trasmissione della Determinazione del Direttore dell’Area Gestione del Patrimonio n. 907 del 16.5.2013, con la quale si comunicava l’avvenuta aggiudicazione definitiva della procedura negoziata telematica di cottimo fiduciario in favore della impresa AGFA Gevaert S.p.A.;
– del verbale redatto dal RUP in data 24.3.2013, di riammissione alla procedura della società AGFA e della riconferma della stessa quale aggiudicataria provvisoria della procedura;
– della relazione redatta dal prof. Vito Capozzi e della nota prot. 3/2111 del 4.4.2013 di richiesta da parte del RUP;
– di ogni altro atto presupposto, conseguente e definitivo (anche non conosciuto), ivi compresi gli accertamenti d’ufficio ex art. 38 del D. lgs. 163/2006, effettuati dall’Ufficio Gestione del Patrimonio sulle dichiarazioni rese dalla società AGFA;
nonchè:
– per il subentro della società SORAT nell’esecuzione della fornitura e la conseguente declaratoria di inefficacia, exart. 121 c.p.a., del contratto di appalto laddove stipulato;
– per l’applicazione delle sanzioni alternative ex art. 123 c.p.a.;
nonchè, in subordine,
per il risarcimento del danno subito dalla società SORAT.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero – Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia e di Agfa – Gevaert S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2014 il dott. Oscar Marongiu e uditi per le parti i difensori, avv. Luigi Nilo, avv. Simonetta Mastropieri e avv. Francesco Muscatello;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. La ricorrente ha partecipato alla procedura negoziata telematica di cottimo fiduciario, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, indetta dall’Azienda Ospedaliero – Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia per l’acquisto di un sistema CR (Computed Radiography) per la digitalizzazione delle immagini.
Hanno partecipato alla gara solo la ricorrente e la società AGFA Gevaert S.p.A., odierna controinteressata.
La lettera d’invito, a pag. 7, prevedeva che, successivamente all’aggiudicazione provvisoria, la documentazione tecnica dell’interessata fosse trasmessa “all’Organo tecnico deputato alla valutazione di conformità ” e che “Qualora su motivata relazione resa dall’Organo Tecnico incaricato della valutazione di conformità tecnica, risultasse la non rispondenza della proposta tecnica dell’aggiudicatario provvisorio rispetto ai requisiti minimali richiesti, si procederà allo scorrimento della graduatoria, con individuazione del nuovo aggiudicatario provvisorio e conseguenti operazioni di verifica di conformità tecnica sulla proposta da quest’ultimo effettuata”.
La società AGFA Gevaert S.p.A., inizialmente individuata come aggiudicataria provvisoria, è stata esclusa, essendo stata la propria proposta giudicata non conforme dall’organo tecnico, con la conseguente aggiudicazione provvisoria della gara all’odierna ricorrente, la cui proposta è stata invece valutata favorevolmente dall’organo tecnico.
La società AGFA ha quindi trasmesso alla stazione appaltante preavviso di ricorso ai sensi dell’art. 243 -bis del D.lgs. n. 163/2006 (al quale il RUP ha replicato con un riscontro prodotto dal medesimo organo tecnico) e, successivamente, un’ulteriore contestazione avverso l’esclusione disposta nei propri confronti (senza peraltro proporre ricorso giurisdizionale).
La stazione appaltante, a quel punto, ritenendo necessario procedere ad un supplemento d’istruttoria, ha richiesto al Prof. Vito Capozzi, Responsabile del Laboratorio di Fisica Medica, “un parere tecnico in merito all’apparecchiatura oggetto della gara ai fini di una puntuale valutazione dei rilievi sollevati che tenga altresì conto del principio di equivalenza funzionale di cui all’art. 68, comma 4, del D.lgs. n. 163/2006”.
Il Prof. Capozzi ha riscontrato la richiesta ritenendo che “il sistema offerto dall’impresa AGFA risponda ai requisiti definiti nelle specifiche tecniche del capitolato di gara”, sicchè l’impresa de qua è stata riammessa e riconfermata aggiudicataria, dapprima provvisoria, quindi definitiva.
2. La ricorrente, con l’odierno gravame, ha quindi impugnato gli atti in epigrafe deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere, sulla base dei seguenti motivi:
1) Violazione dell’art. 79 del D.lgs. n. 163/2006; eccesso di potere; violazione della legge di gara.
Secondo la prospettazione attorea la controinteressata non avrebbe potuto essere riammessa in gara, essendo ormai (stante la mancata proposizione di tempestivo ricorso) definitivamente esclusa, nè si coglierebbero le ragioni per le quali la stazione appaltante ha ritenuto necessario un supplemento istruttorio, per giunta ad opera di un organo incompetente, in quanto non previsto dalla lex specialis;
2) Violazione dei principi di gara; violazione dei criteri di aggiudicazione; contraddittorietà del giudizio tecnico.
Sarebbe errato, in sostanza, il giudizio di conformità dell’offerta della società AGFA formulato dal Prof. Capozzi.
3. Si sono costituiti l’Azienda Ospedaliero – Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia e l’AGFA – Gevaert S.p.A., deducendo l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.
Alla camera di consiglio del giorno 25 luglio 2013 la Sezione, con ordinanza n. 422/2013, ha accolto l’istanza cautelare.
L’ordinanza n. 422/2013 è stata impugnata dinanzi al Consiglio di Stato, il quale ha accolto l’appello, respingendo l’istanza cautelare proposta in primo grado.
All’udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2014 la causa è stata trattenuta in decisione e delibata in via definitiva nella successiva camera di consiglio del giorno 12 giugno 2014.
4. Il ricorso è infondato, per le ragioni che di seguito si espongono.
4.1. Quanto al primo motivo, il Collegio ritiene, dopo approfondita riflessione, di doversi discostare da quanto ritenuto nella fase cautelare, in esito alla quale la Sezione aveva statuito che “la lex specialis, cui l’Amministrazione resistente si era autovincolata, non consentiva il ricorso a giudizi di conformità provenienti da Organi Tecnici diversi da quello individuato”.
4.1.1. Orbene, in linea generale, il supplemento d’istruttoria disposto dalla stazione appaltante rientra nelle facoltà dalla legge attribuite al responsabile del procedimento (v. art. 6 della L. n. 241/90) ed è conforme (risultando anzi doveroso, allorquando ricorrano i necessari presupposti) al principio di legalità e al canone di buona amministrazione, che rinvengono il proprio fondamento nell’art. 97 Cost.
La previsione, contenuta nella lettera d’invito, di un organo tecnico (individuato, nella riunione pubblica del 23.1.2013, nel Direttore della S. C. di Radiologia III, Dott. Filomeno Mario Soragnese, richiedente l’acquisto: v. verbale in pari data, all. 6 alla produzione documentale dell’Azienda Ospedaliero – Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia), deputato appositamente a verificare la conformità della proposta dell’aggiudicatario provvisorio, rispetto alle specifiche tecniche riportate nell’Allegato 3 alla lettera d’invito (schema di offerta, pag. 2, colonna “descrizione”), non costituisce elemento ostativo all’esercizio, da parte del RUP (e, quindi, della stazione appaltante), di ulteriori poteri istruttori, al fine di svolgere un approfondimento di carattere tecnico, per il tramite di un esperto appositamente incaricato, in particolare laddove emergano dubbi, come accaduto nel caso di specie, in relazione alla valutazione di conformità espressa dall’organo tecnico.
Sotto questo profilo, con specifico riferimento al tipo di verifica esercitabile nell’ambito della valutazione di conformità in questione, assume un rilievo particolare la previsione contenuta nel Disciplinare d’oneri (pag. 2), secondo la quale l’Azienda committente “aggiudicherà la fornitura al prezzo più basso, dopo aver riscontrato la rispondenza dei prodotti offerti rispetto a quelli richiesti, da valutarsi anche a termini dell’art. 68 del D.lgs. n. 163/2006. Le caratteristiche tecniche, riportate in via minimale e sintetica nella colonna “descrizione” dell’allegato n. 3 sono, pertanto, da ritenersi ad ogni effetto indicative e non vincolanti, secondo quanto disposto dal citato art. 68 sulla valutazione di equivalenza”.
La disamina delle richiamate disposizioni della lex specialis evidenzia, quindi, che la stazione appaltante non pretendeva dai concorrenti, a pena di esclusione, l’offerta di un prodotto perfettamente corrispondente alle specifiche tecniche indicate, ritenendo invece confacente alle proprie esigenze un sistema ritenuto equivalente ai sensi del citato art. 68 del D.lgs. n. 163/2006.
Coerentemente con questa ricostruzione, dunque, l’Azienda resistente, nel richiedere al Prof. Capozzi l’espletamento di un supplemento d’istruttoria, ha rappresentato allo stesso che l’approfondimento richiesto avrebbe dovuto essere svolto tenendo anche conto del principio di equivalenza funzionale di cui all’art. 68, comma 4, del D.lgs. n. 163/2006.
4.1.2. Le ragioni che hanno indotto l’Amministrazione resistente a disporre il supplemento istruttorio sono ben evidenziate nelle note prot. n. 3/2079 del 3.4.2013 (trasmessa dal Direttore dell’Area Patrimonio al Direttore Amministrativo dell’Azienda) e prot. n. 3/2111 del 4.4.2013 (trasmessa dal Direttore dell’Area Patrimonio, unitamente al RUP, al Prof. Vito Capozzi).
Con la prima nota, in particolare, il Direttore dell’Area Patrimonio ha rappresentato la necessità di procedere, in via prudenziale, ad un approfondimento istruttorio, mediante l’acquisizione di un parere da parte del Prof. Capozzi, “istituzionalmente conferito all’attività integrata per la strumentazione biomedica”, ai fini di una puntuale valutazione, anche alla luce del principio di equivalenza funzionale di cui all’art. 68, comma 4, del D.lgs. n. 163/2006, in ordine ai rilievi, aventi carattere eminentemente tecnico, sollevati (anche per il tramite di informativa ex art. 243 -bis del D.lgs. n. 163/2006).
4.1.3. La circostanza che la controinteressata non abbia proposto ricorso avverso la propria esclusione non impedisce, peraltro, alla stazione appaltante di rivedere le proprie decisioni, vertendosi nella fase dell’aggiudicazione provvisoria, ossia in una fase in cui, per costante giurisprudenza, non sono ancora configurabili posizioni consolidate.
L’aggiudicazione provvisoria di una gara, infatti, attesa la sua natura di atto endoprocedimentale ed i suoi effetti interinali, è inidonea ad attribuire in modo stabile il bene della vita cui si aspira e ad ingenerare il connesso legittimo affidamento (v. T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. III, n. 1913/2013).
In quest’ottica, fino a quando non sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva della gara la commissione può riesaminare, in autotutela, il procedimento di gara già espletato, anche riaprendo la gara ed escludendo concorrenti che erano stati illegittimamente ammessi (T.A.R. Campania – Napoli, sez. VIII, n. 6860/2007; Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 5360/2005), oppure, viceversa, riammettendo quelli esclusi.
4.1.4. Nè può dubitarsi della competenza del Prof. Capozzi ad esprimere il parere tecnico richiesto in relazione alla conformità o meno della proposta dell’aggiudicataria ai requisiti tecnici stabiliti dalla lex specialis. Il soggetto in questione, infatti, ordinario di Fisica Medica, con deliberazione del Direttore Generale n. 393 del 21.3.2006 (v. all. 19 della produzione documentale depositata dall’Azienda resistente) è stato individuato responsabile aziendale “delle attività di analisi e monitoraggio delle procedure di digitalizzazione e trasmissione in rete delle informazioni diagnostiche per immagini, in stretta collaborazione con la Direzione Sanitaria e le UU.OO. di Radiodiagnostica, delle attività di fisica dei raggi laser garantendo una specifica consulenza tecnica nella redazione dei capitolati e nelle procedure di acquisizione delle apparecchiature cliniche e diagnostiche a tecnologia laser, nonchè della attività diimage analysis”.
La scelta di rivolgersi ad un esperto dotato di tali competenze, al fine di acquisirne un parere tecnico sulle questioni in esame, quindi, non sembra illogica, nè irragionevole.
La censura va quindi respinta.
4.2. Con riguardo al secondo motivo, con il quale la ricorrente lamenta l’erroneità del giudizio di conformità espresso dal Prof. Capozzi, va premesso che, trattandosi di questioni attinenti all’esercizio di discrezionalità tecnica, il sindacato del giudice amministrativo può svolgersi solo nei limiti in cui l’attività dell’Amministrazione risulti affetta da evidenti vizi di illogicità , irragionevolezza o travisamento di fatti, non potendosi sostituire il giudice all’Amministrazione nel compimento dell’attività valutativa oggetto di gravame.
Orbene, la relazione tecnica a firma del Prof. Capozzi ha preso in esame tutti e tre gli aspetti in relazione ai quali l’organo tecnico aveva ritenuto non conforme (determinandone l’esclusione) il sistema offerto dalla società AGFA, concludendo nel senso di ritenere quest’ultimo, invece, rispondente ai requisiti definiti nelle specifiche tecniche del capitolato di gara.
I profili in discussione riguardano:
– le dimensioni dell’apparecchiatura C.R. offerta dalla ditta AGFA;
– la tempistica relativa alla produttività e disponibilità dell’immagine radiografica;
– il sistema di identificazione delle cassette.
4.2.1. Con riferimento al primo aspetto, va evidenziato, anzitutto, che i rilievi sollevati inizialmente dall’organo tecnico in relazione alle dimensioni dell’apparecchiatura (v. la prima relazione del 7.2.2013) non sono stati confermati nella successiva nota (datata 18.3.2013) prodotta dal medesimo organo in risposta all’informativa trasmessa dalla controinteressata ai sensi dell’art. 243 -bis del D.lgs. n. 163/2006.
La relazione del Prof. Capozzi, sul punto, ha correttamente rilevato che le dimensioni del sistema C. R. offerto dalla società AGFA (composto da un digitalizzatore DX-G e da una stazione di identificazione) risultano perfettamente conformi ai requisiti prescritti, avendo l’apparecchiatura in questione un’altezza massima di 123 cm – tenuto anche conto, come evidenziato dalla controinteressata, che la stazione di identificazione può essere collocata in una posizione diversa rispetto al digitalizzatore e, all’occorrenza, anche in un’altra sala – , una lunghezza massima (data dall’affiancamento delle due unità ) di 98 cm e una profondità massima di 65 cm, a fronte di uno schema di offerta che prevedeva un’altezza non superiore a cm 150, una lunghezza non superiore a cm 110 e una profondità non superiore a cm 80.
4.2.2. Con riguardo al secondo profilo, l’organo tecnico aveva ritenuto che il tempo di scansione e disponibilità dell’immagine riportati nella documentazione tecnica della controinteressata fossero superiori a quelli prescritti nello schema di offerta (produttività fino a circa 100 cassette/ora; tempo di inserimento cassette a immagine in rete non superiore a 35 secondi).
Al riguardo la relazione del Prof. Capozzi chiarisce che la tempistica riportata nelle specifiche tecniche del sistema DX-G della società AGFA (36 secondi/cassetta per il formato 15 cm x 30 cm; 43 secondi/cassetta per il formato 35 cm x 43 cm) corrisponde, in linea con le prescrizioni della legge di gara, ad una produttività di 100 cassette/ora per il formato 15 cm x 30 cm ed è riferita al ciclo completo di lettura delle cassette, ossia all’intervallo di tempo intercorrente tra l’inserimento della cassetta nel digitalizzatore e l’uscita della cassetta dallo stesso.
L’intervallo di tempo che va dall’inserimento delle cassette nel digitalizzatore DX-G al momento in cui l’anteprima dell’immagine è disponibile all’operatore, invece, è di circa 13 secondi, ben al di sotto, quindi, dei 35 secondi prescritti dalla lex specialis. Quest’ultimo requisito risulta, in ogni caso, rispettato anche per l’acquisizione dell’immagine definitiva al termine del ciclo completo di lettura delle cassette (di durata complessiva di 36 secondi), tenuto conto che per l’inserimento della cassetta nel digitalizzatore e l’estrazione della stessa trascorre almeno un secondo.
4.2.3. In relazione al terzo aspetto l’organo tecnico aveva rilevato che l’apparecchiatura offerta da AGFA prevede un sistema di identificazione delle cassette basato su radiofrequenza, anzichè sull’impiego di un codice a barre come indicato nello schema di offerta.
Al riguardo, nella relazione del Prof. Capozzi si evidenzia, in particolare, che:
– ogni cassetta radiografica del sistema DX-G della ditta AGFA è dotata di un “chip” di memoria integrato, per la memorizzazione dei dati inseriti nella stazione di lavoro, e viene identificata per trasferimento dei dati attraverso radiofrequenze, dal sistema di identificazione alla cassetta, per mezzo di una scheda-antenna inserita nella cassetta stessa, in guisa tale da consentire l’associazione dei dati di identificazione e delle immagini nel file DICOM dell’immagine stessa;
– le cassette sono schermate da un rivestimento di piombo per evitare o eliminare eventuali interferenze elettromagnetiche.
La relazione conclude, sul punto, evidenziando che “In riferimento all’art. 68 del D.lgs. n. 163/2006, questo sistema di identificazione può ritenersi idoneo a soddisfare il relativo requisito riportato nella colonna “descrizione” dell’allegato n. 3 del Disciplinare di Gara”.
Orbene, la valutazione di equivalenza così espressa non appare illogica nè irragionevole.
Da una parte, infatti, è lo stesso disciplinare d’oneri (pag. 2) a stabilire che “Le caratteristiche tecniche, riportate in via minimale e sintetica nella colonna “descrizione” dell’allegato n. 3 sono ¦ da ritenersi ad ogni effetto indicative e non vincolanti, secondo quanto disposto dal citato art. 68 sulla valutazione di equivalenza”.
D’altra parte sfuggono al Collegio, nel silenzio della lex specialis, le ragioni per le quali il sistema di identificazione delle cassette mediante l’utilizzo di codici a barre debba essere considerato come esclusivo ed infungibile.
In ragione delle suesposte considerazioni il ricorso deve essere respinto.
La particolarità della vicenda giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nelle camere di consiglio dei giorni 13 febbraio 2014 e 12 giugno 2014 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente
Oscar Marongiu, Referendario, Estensore
Paola Patatini, Referendario