- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio sul silenzio – Deposito memorie e documenti – Termini – Dimidiazione – Conseguenze

2. Procedimento amministrativo – Obbligo per la p.A. di provvedere – Accertamento violazione termine di conclusione del procedimento – Illegittimità – Condanna dell’Amministrazione a provvedere

3. Procedimento amministrativo – Provvedimento – Principio del tempus regit actum – Fattispecie

1. Ai sensi dell’art. 87, co.3, del c.p.a., il termine per il deposito di documenti e memorie nel giudizio sul silenzio è dimidiato oltrechè perentorio, onde il deposito tardivo comporta lo stralcio degli atti e dei documenti dal processo.
2. àˆ illegittimo il comportamento inerte del Comune allorquando, a fronte del decorso dei termini ex lege previsti per riscontrare l’istanza del privato (nella specie, per la realizzazione di una struttura alberghiera in variante agli strumenti urbanistici generali ai sensi del DPR 447/98), non abbia concluso il relativo procedimento amministrativo ai sensi dell’art.2 L. n. 241/1990, avendo addotto quale motivo ostativo la necessità di acquisire previamente il parere sulla verifica di assoggettabilità alla VAS, laddove il privato, ritenendo la superfluità dell’incombente, abbia comunque insistito per ottenere il provvedimento finale.
3. Nel procedimento amministrativo, deve tenersi conto dei mutamenti della legislazione applicabile, finchè non venga adottato il provvedimento finale (nella specie, a fronte dell’istanza del privato per la realizzazione di una struttura alberghiera, la richiesta del Comune di esperire la VAS è risultata erronea: infatti pur essendo entrata in vigore nel corso del procedimento – e dovendo pertanto, in applicazione del principio enucleato nella massima, essere applicata – la legge regionale n. 44 del 14 dicembre 2012, tale verifica riguarda i piani e i programmi – ai sensi dell’art.5, co.1, lett. a) del D.Lgs. n. 152/2006 -, non già i singoli progetti come quello di specie).

N. 00682/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00147/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 147 del 2014, proposto da:
L.O.R.I. S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Florio, con domicilio eletto presso Alberto Florio in Bari, via Roberto Da Bari N. 36;

contro
Comune di Foggia, rappresentato e difeso dagli avv. Michele Barbato, Domenico Dragonetti, con domicilio eletto presso Luigi D’Ambrosio in Bari, piazza Garibaldi, 23;

per l’accertamento dell’obbligo del comune di foggia di concludere il procedimento di autorizzazione alla realizzazione di un complesso alberghiero in variante urbanistica e per l’accertamento della fondatezza della pretesa oggetto dell’istanza che ha dato avvio al procedimento

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Foggia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2014 la dott.ssa Maria Colagrande e uditi per le parti i difensori Alberto Florio e Michele Barbato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
La Società ricorrente in data 13 marzo 2007 proponeva al Comune di Foggia un progetto per la realizzazione di un complesso alberghiero in variante agli strumenti urbanistici, ai sensi dell’art. 5 del d.P.R. n. 447/98.
La conferenza dei servizi, indetta con nota del 31 marzo 2008 dello Sportello unico per le attività produttive del Comune di Foggia, subiva diversi rinvii e un arresto procedimentale, avverso il quale la ricorrente insorgeva con ricorso al TAR per l’accertamento dell’obbligo del Comune di Foggia di provvedere. Nelle more del giudizio, in sede di conferenza dei servizi in data 8 marzo 2013, il progetto veniva dichiarato ammissibile in relazione alla localizzazione, accessibilità e rispetto degli ordinari canoni urbanistici.
Il TAR pertanto definiva il giudizio dichiarando cessata la materia del contendere, in considerazione del nuovo impulso dato al procedimento.
Seguiva poi la nota del 24 settembre 2013, con la quale il responsabile del procedimento prescriveva alla ricorrente di acquisire il parere della competente autorità per la verifica di assoggettabilità del progetto a valutazione ambientale strategica, ai sensi della l.r. Puglia 14 dicembre 2012 n. 44.
A tale richiesta la ricorrente faceva seguire, in data 18 novembre 2013, la diffida a provvedere nei termini di legge, che decorrevano ancora inutilmente, e di nuovo si rivolgeva a questo Tribunale per sentir dichiarare l’obbligo del Comune di Foggia di concludere il procedimento.
Il ricorrente articola otto motivi di ricorso di seguito elencati:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 8 d.P.R. 169/2010;
2) violazione e falsa applicazione degli articoli 5 e 6 del d. lg. 152/06 e dell’art. 3 comma 7 della l.r. Puglia 44/2012;
3) violazione e falsa applicazione degli articoli 1 e 2 l. 241/90;
4) violazione e falsa applicazione del articolo 42 e 97 Cost.;
5) eccesso di potere per violazione del principio del giusto procedimento;
6) eccesso di potere per violazione del principio dell’efficacia e del buon andamento dell’azione amministrativa;
7) eccesso di potere per erroneo ed omesso apprezzamento dei presupposti di fatto e di diritto;
8) eccesso di potere per sviamento;
Il Comune si è costituito in data 3 maggio 2014, depositando documenti e memoria che devono tuttavia essere dichiarati non utilizzabili nel presente giudizio poichè tardivi rispetto al termine perentorio di cui all’art. 73 cod. proc. amm., dimidiato per effetto del comma 3 dell’art. 87 cod. proc. amm.
Il ricorso è fondato.
La richiesta del Comune di Foggia alla ricorrente di acquisire il parere della competente autorità per la verifica di assoggettabilità del progetto alla VAS, si configura come attività istruttoria propulsiva con prescrizioni.
La ricorrente avrebbe potuto, dunque, o aderire all’invito del Comune di munirsi del parere richiesto e depositarlo agli atti del procedimento o, come in effetti ha scelto di fare, insistere per l’adozione del provvedimento conclusivo.
In entrambi i casi il termine assegnato alla pubblica amministrazione per concludere il procedimento sarebbe decorso nuovamente dall’atto di impulso dell’interessato.
Indiscutibilmente poi detto termine era ripreso a decorrere dalla diffida del 18 novembre 2013 ed era altresì inutilmente decorso alla data di introduzione del ricorso.
Sotto tale profilo pertanto, permanendo l’inadempimento del Comune, il terzo motivo di ricorso, con il quale la ricorrente lamenta la violazione dell’art 2 l. 241/90, è fondato e deve essere accolto, con conseguente ordine al Comune di Foggia di concludere il procedimento.
Quanto all’accertamento della fondatezza dell’istanza della ricorrente, che ancora attende di essere autorizzata a realizzare il progetto di costruzione di complesso alberghiero, occorre premettere che, nel procedimento amministrativo, deve tenersi conto dei mutamenti della legislazione applicabile, finchè non venga adottato il provvedimento conclusivo.
Tuttavia, la legge regionale n. 44 del 14 dicembre 2012, pur rilevante rationetemporis è stata erroneamente applicata con il provvedimento impugnato nel caso in decisione, nella parte in cui esige l’acquisizione del parere per la verifica di assoggettabilità a valutazione ambientale strategica (VAS) del progetto presentato dalla ricorrente.
Infatti la VAS consiste nella valutazione di compatibilità ambientale relativa ai piani e ai programmi, così come stabilito dall’art. 5 comma 1 lett. a) del d.lg. 152/06, e non già ai singoli progetti, per i quali il legislatore ha predisposto il diverso strumento del procedimento di valutazione impatto ambientale (vedasi in termini Consiglio di Stato, sez. IV, 06/05/2013, n. 2446).
Deve pertanto convenirsi con la ricorrente, e in tal senso è fondato anche il secondo motivo di ricorso, sul fatto che il progetto non sia soggetto a VAS e che la disciplina regionale, contenuta nella citata l.r. 44/12, sia ratione materiaeinapplicabile al procedimento per cui è causa.
Pertanto, esauriti gli incombenti istruttori, in seno ai lavori della conferenza dei servizi, e null’altro avendo ritenuto di aggiungere ad essi il responsabile del procedimento – se si esclude la censurata decisione di acquisire il parere di verifica di assoggettabilità a VAS – il procedimento doveva e deve essere concluso con l’adozione del provvedimento di competenza del Consiglio comunale, ai sensi dell’art. 8 del d.P.R. 160/2010.
Il Tribunale non può, invece, dichiarare la fondatezza della pretesa della ricorrente.
Infatti l’adesione del Consiglio comunale, cui la proposta di variante deve essere trasmessa ai sensi del citato art. 8 d.P.R. 160/2010, non si configura come atto dovuto (Consiglio di Stato, sez. IV, 6 agosto 2013, n. 4151), data la natura discrezionale del potere del Comune di pianificazione urbanistica, nell’esercizio del quale peraltro, in considerazione dell’indirizzo favorevole all’istanza della ricorrente assunto dagli atti presupposti del procedimento e dell’affidamento da essi ingenerato sul positivo esito del procedimento, il Comune dovrà comunque adeguatamente e puntualmente motivare la scelta che sarà adottata.
Conclusivamente, rilevata l’illegittimità del silenzio serbato sull’istanza della ricorrente del 18 novembre 2013, il ricorso deve essere accolto e dichiarato l’obbligo del Comune di Foggia di concludere il procedimento.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto ordina al Comune di Foggia di concludere il procedimento, iniziato con l’istanza della ricorrente, entro il termine di giorni 60 dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza;
Nomina per il caso di ulteriore inerzia Commissario ad acta per la conclusione del procedimento il Prefetto di Foggia, con facoltà di delega in favore di un funzionario prefettizio di sua scelta, assegnando allo stesso termine per provvedere di giorni 60 dalla scadenza del termine assegnato all’amministrazione; il compenso del Commissario sarà liquidato con separata ordinanza all’esito del compimento dell’attività demandata, con oneri a carico del Comune inadempiente;
Condanna il Comune di Foggia al pagamento di Euro 1.500 per spese processuali, oltre accessori di legge.
Contributo unificato rifuso ex art. 13 c 6-bis.1 D.P.R. 30.5.2002 n. 115.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente
Desirèe Zonno, Primo Referendario
Maria Colagrande, Referendario, Estensore