Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Art. 86, comma 1, D.Lgs. n. 163 del 2006 – Meccanismo del “taglio delle ali” – Definizione

In conformità  all’art. 30 della direttiva 93/37/Cee del 14 giugno 1993 e all’art. 86, comma 1, D.Lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici), l’Amministrazione deve valutare la congruità  delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento arrotondato all’unità  superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano detta media. Un meccanismo, quello riportato, definito come “taglio delle ali”, poichè implicante l’eliminazione del 10 per cento delle offerte di maggiore e di minore ribasso nella determinazione della soglia di anomalia, al fine di escludere per la fissazione della stessa le offerte marginali. Dal cd. taglio delle ali, però, non può derivare l’automatica esclusione delle offerte marginali, in rapporto alle quali, invero – dopo la determinazione della soglia di anomalia – deve effettuarsi la prevista valutazione di congruità , a norma del successivo art. 87 del codice dei contratti pubblici.

N. 00287/2014 REG.PROV.CAU.
N. 00600/2014 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
 
ORDINANZA
 
sul ricorso numero di registro generale 600 del 2014, proposto dalla ditta Scavi dott. Giambattista Sassi, rappresentata e difesa dall’avv. Fabrizio Lofoco, con domicilio eletto in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

contro
Acquedotto Pugliese s.p.a., rappresentato e difeso dagli avv.ti Gianluca Angelini e Ada Carabba, con domicilio eletto presso la sede legale della società  in Bari, via Cognetti, 36;

nei confronti di
Terrae s.r.l.;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della nota provvedimentale datata 8 aprile 2014 prot. n. 0036379, con cui l’Acquedotto Pugliese comunicava l’esito della procedura negoziata: “affidamento del Servizio di Sorveglianza archeologica ambito lavori – Acquedotto del Sinni – III lotto – Realizzazione della condotta adduttrice dal nuovo serbatoio di San Paolo al serbatoio di Seclì” avvenuto in favore dell’impresa Terrae s.r.l.;
– di ogni altro atto specificamente indicato in ricorso e del contratto ove nelle more stipulato;
– di ogni altro atto precedente, seguente e/o comunque connesso con quelli impugnati, ivi compresi i verbali dell’istruttoria, i provvedimenti e le note provvedimentali poste a fondamento delle determinazioni finali, le determinazioni endoprocedimentali, siccome tutte illegittime;
– nonchè di ogni e qualsiasi procedimento di valutazione del dossier afferente l’impresa Terrae s.r.l.;
nonchè per l’accertamento del diritto della società  ricorrente di subentrare nell’appalto per cui è causa;
e per la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni patiti;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Acquedotto Pugliese s.p.a.;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2014 per le parti i difensori avv.ti Fabrizio Lofoco, Gianluca Angelini ed Ada Carabba;
 

Ritenuto che, ad un sommario esame proprio della fase cautelare, appare applicabile alla procedura di gara per cui è causa il disposto di cui all’art. 206 dlgs n. 163/2006, venendo in rilievo un appalto in un settore speciale (i.e. appalto indetto da AQP in qualità  di gestore del servizio idrico integrato); che in ogni caso l’art. 206, comma 1 dlgs n. 163/2006 richiama espressamente gli artt. 86 e 87 dlgs n. 163/2006 e quindi la regola generale della sottoposizione, da parte della stazione appaltante, dell’offerta anomala (quale quella della odierna ricorrente ditta Scavi dott. Giambattista Sassi) alla verifica in concreto di congruità , a seguito della presentazione delle giustificazioni da parte dell’impresa ed in contraddittorio con la stessa;
Rilevato che, ove anche si ritenga applicabile la previsione normativa di cui all’art. 253, comma 20 bis dlgs n. 163/2006, detta disposizione rinvia all’art. 124, comma 8 dlgs n. 163/2006 relativo agli appalti di servizi secondo cui la facoltà  di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a 10; che, essendo le offerte ammesse alla procedura negoziata de qua pari a nove, la facoltà  di esclusione automatica della impresa ricorrente (esclusione illegittimamente avvenuta con la gravata aggiudicazione dell’8.4.2014 in favore della controinteressata Terrae s.r.l.) non era esercitabile, dovendosi procedere alla verifica di anomalia secondo la regola generale di cui agli artt. 86 e 87 dlgs n. 163/2006;
Ritenuto, peraltro, che nel caso di specie non appare applicabile l’art. 86, comma 4 dlgs n. 163/2006 poichè le offerte – come detto – erano superiori a cinque (e cioè pari al nove); che, conseguentemente, la stazione appaltante era tenuta all’applicazione del criterio di cui all’art. 86, comma 1 dlgs n. 163/2006;
Rilevato che secondo Cons. Stato, Sez. VI, 6 maggio 2013, n. 2418 “In conformità  all’art. 30 della direttiva 93/37/Cee del 14 giugno 1993 e all’art. 86, comma 1, d.lg. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici), l’Amministrazione deve valutare la congruità  delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento arrotondato all’unità  superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano detta media. Un meccanismo, quello riportato, definito come “taglio delle ali”, poichè implicante l’eliminazione del 10 per cento delle offerte di maggiore e di minore ribasso nella determinazione della soglia di anomalia, al fine di escludere per la fissazione della stessa le offerte marginali. Dal cd. taglio delle ali, però, non può derivare l’automatica esclusione delle offerte marginali, in rapporto alle quali, invero – dopo la determinazione della soglia di anomalia – deve effettuarsi la prevista valutazione di congruità , a norma del successivo art. 87 del c. contr. pubbl.”;
Considerato che l’offerta della ditta ricorrente appare costituire un’ “offerta marginale” (in quanto dotata del maggior ribasso percentuale pari al 63%) secondo la definizione di cui alla menzionata sentenza del Consiglio di Stato; che la stessa, pertanto, non poteva essere suscettibile di automatica esclusione come, viceversa, illegittimamente avvenuto nel caso di specie;
Ritenuto, infine, che l’esclusione automatica delle offerte anomale – in base al tenore letterale degli artt. 122, comma 9 e 124, comma 8 dlgs n. 163/2006 (quand’anche ritenuti applicabili nel caso di specie) – deve essere espressamente prevista nel bando, la qual cosa non appare contemplata nella lettera di invito di AQP del 26.2.2014;
Ritenuto, conseguentemente, che sussistono i presupposti cautelari necessari per la concessione della misura cautelare richiesta e che la stazione appaltante dovrà  procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta formulata dalla ditta ricorrente;
Ritenuto, infine, che, in considerazione della natura e della peculiarità  della presente controversia, nonchè della qualità  delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità  per compensare le spese della presente fase cautelare;
P.Q.M.
accoglie l’istanza cautelare ai fini del riesame nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, sospende gli atti impugnati.
Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 14 gennaio 2015.
Compensa le spese della presente fase cautelare.
La presente ordinanza sarà  eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà  a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/05/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)