- Camera Amministrativa

Procedimento amministrativo – Provvedimento – Applicazione del comando contenuto nella sentenza – Autotutela – Estensione a soggetti non ricorrenti – Obbligo – Non sussiste

L’Amministrazione che decida di riesaminare un procedimento di natura concorsuale che abbia condotto ad un provvedimento annullato in sede giurisdizionale, qualora agisca in esecuzione del giudicato di annullamento, deve prendere il procedimento dal segmento direttamente viziato, tenendo conto delle ragioni poste alla base della motivazione dell’annullamento giurisdizionale, ed in ogni caso non ha alcun obbligo di provvedere nei confronti dei partecipanti al procedimento, rimasti esclusi che non abbiano impugnato. D’altro canto, qualora il riesame dell’intero procedimento esteso a tutti i soggetti originariamente partecipanti, voglia qualificarsi come autotutela, l’esercizio del relativo potere deve conformarsi ai presupposti dall’ordinamento e concernenti l’opportunità di correggere l’azione amministrativa svoltasi illegittimamente. (Nella specie, era stata annullata la graduatoria provvisoria di assegnazione di sette lotti per l’edilizia economica e popolare su un’interpretazione restrittiva dell’art. 2544 c.c., nel testo antecedente la riforma del diritto societario, secondo cui dovevano ritenersi escluse dal procedimento concorsuale, oltre alle cooperative che non avessero depositato i bilanci dell’ultimo biennio, anche quelle che li valessero depositati in ritardo. Nel frattempo il Comune, pendente il giudizio di ottemperanza di detto giudicato, aveva assegnato soltanto un lotto ad un’unica cooperativa che era risultata tempestiva nel deposito dei bilanci. Detta deliberazione era stata sua volta impugnata soltanto da alcune delle cooperative originariamente partecipanti al procedimento ritardatarie nel deposito dei bilanci biennali. Il TAR, con sentenza rimasta inoppugnata, aveva riconosciuto ammissibile il deposito tardivo dei bilanci e l’amministrazione, in base a detta pronuncia, piuttosto che limitarsi a rivedere la documentazione relativa alla partecipazione delle cooperative ritardatarie che avevano impugnato la seconda delibera comunale, aveva esteso detta revisione, pur non essendone obbligata, a tutte le cooperative originariamente partecipanti, determinando, in tal modo, l’esclusione della cooperativa ricorrente nel giudizio de quo, risultata ottava nella graduatoria di assegnazione di sette lotti).

N. 00623/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00323/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 323 del 2014, proposto da:
Società Cooperativa Edilizia a r.l. “Domus 88”, rappresentato e difeso dagli avv. Antonella Iacobellis, Natale Clemente, con domicilio eletto presso Natale Clemente in Bari, via Dante, 193;

contro
Comune di Vieste, rappresentato e difeso dall’avv. Michele Fusillo, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Bari, in P.za Massari, Bari;

nei confronti di
Società Cooperativa Edilizia a Mutualità Prevalente a r.l. “Stella e Sperone”, Società Cooperativa Edilizia a r.l. “Stella Marina”, Società Cooperativa Edilizia a r.l. “San Giuseppe”;

per l’annullamento:
– della deliberazione di Giunta Municipale n. 160 del 30/12/2013, pubblicata il 31/12/2013, non notificata avente ad oggetto “bando pubblico di concorso per l’assegnazione di lotti in diritto di proprietà alle cooperative. Presa d’atto graduatoria formulata dall’apposita commissione”;
dei verbali della commissione esaminatrice n. 1 del 29 ottobre 2013, 2 del 15 novembre 2013, 3 del 9/12/2013, 4 del 10/12/2013, 5 del 19/12/2013;
– di ogni altro atto presupposto connesso e consequenziale in quanto lesivo, ancorchè non conosciuto.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Vieste;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2014 la dott.ssa Cesira Casalanguida e uditi per le parti i difensori Natale Clemente e Michele Fusillo;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

La società cooperativa edilizia a r.l. “Domus 88”, nel 2003 partecipava ad una gara pubblica, indetta dal Comune di Vieste, per l’assegnazione di n. 7 lotti di n. 6 alloggi ciascuno, all’interno del Programma integrato, per la realizzazione di edilizia economica e popolare.
Il Consiglio di Stato, con le sentenze n. 8066/2010 e n. 8067/2010, riformando le pronunce di primo grado, nei giudizi promossi da due società cooperative edilizie, delle quali una odierna ricorrente e l’altra “Il sole di Vieste”, annullava la graduatoria provvisoria delle istanze pervenute per l’assegnazione alle cooperative dei lotti su cui realizzare l’intervento. Il principio enunciato nelle sentenze richiamate è quello secondo cui “ai sensi dell’art. 2544 c.c., comma 1 ultimo periodo, nel teso dettato dalla L. n. 59 del 1992, art. 18, comma 1 e antecedente alla riforma del diritto societario, di cui al D. Lgs. n. 6 del 2003, nelle società cooperative edilizie di abitazione il mancato deposito in tribunale, nei termini prescritti, dei bilanci relativi agli ultimi due anni determina, senza necessità di un provvedimento dell’autorità governativa, lo scioglimento di diritto della società e la perdita da parte di questa della personalità giuridica, con la conseguenza che i suoi soci diventano illimitatamente responsabili per le obbligazioni sociali, in applicazione analogica delle disposizioni dettate per le società prive di personalità giuridica (Cass. Civ., I Sez., n. 15475/2001)”.
Il Comune di Vieste, pendente il giudizio di ottemperanza per l’esecuzione del giudicato della sentenza n. 8066/2010 del Consiglio di Stato, al termine dell’attività della Commissione di gara, adottava la deliberazione di giunta municipale n. 246 del 28.12.2011, con cui riformulava la graduatoria, assegnando un lotto alla odierna ricorrente, ritenuta l’unica in possesso dei requisiti prescritti.
La citata delibera veniva annullata a seguito di ulteriore gravame proposto da quattro delle società cooperative escluse, con diversi ricorsi, i cui rispettivi giudizi si sono conclusi con sentenze di annullamento che hanno enunciato il medesimo principio.
Le sentenze del Tar Puglia Bari, sez III, rispettivamente n. 592/2013, 593/2013, 594/2013, 595/2013, nell’annullare la citata delibera n. 246 hanno ritenuto illegittima “l’equiparazione tra le ipotesi di omissione di deposito dei bilanci degli ultimi due anni a quella del mero ritardo nel deposito del bilancio medesimo”, da cui è poi scaturita l’esclusione delle cooperative ricorrenti nei quattro giudizi.
A seguito della formazione del giudicato relativo alle sentenze citate, il Comune di Vieste riconvocava la commissione di gara, che nel verbale n. 3 del 09.12.2013 stabiliva di “riesaminare tutta la documentazione delle cooperative per addivenire ad una nuova graduatoria” e, il 19 dicembre 2013, nel verbale n. 5, approvava la graduatoria riconfermando “la graduatoria di cui al proprio precedente verbale del 10.05.2006”, aggiornandola con l’esclusione delle cooperative sciolte o scadute.
La società cooperativa ricorrente, risultata collocata all’ottavo posto e dunque esclusa dall’assegnazione dei lotti, presentava di nuovo ricorso, avverso la delibera di giunta municipale n. 160 del 30.12.2013 di presa d’atto della graduatoria formulata dall’apposita commissione.
Con un unico motivo di ricorso, l’odierna ricorrente lamenta la violazione dei principi di buona fede e buona amministrazione, di effettività della tutela giurisdizionale, oltre allo sviamento e all’eccesso di potere per erronea presupposizione.
Secondo la società cooperativa edilizia “Domus 88”, il Comune di Vieste, nel dare esecuzione alle sentenze del Tar Puglia del 2013, avrebbe violato il giudicato formatosi sulle pronunce nn. 8066/2010 e 8067/2010 riammettendo nella graduatoria, non solo le società cooperative che avevano impugnato la delibera n. 246 del 28.12.2011, ma anche quelle che erano rimaste escluse dalla graduatoria a seguito delle giudicato formatosi sulle due sentenze del Coniglio di Stato e che non avevano poi impugnato la delibera n. 246.
Il Comune di Vieste si è costituto in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.
A fondamento della difesa del proprio operato, l’amministrazione sostiene che la commissione, con la graduatoria da ultimo approvata con verbale n. 5 del 19.12.2013, avrebbe superato la propria rigidità interpretativa delle sentenze del Consiglio di Stato, da leggere piuttosto in senso conforme a quanto puntualizzato dalle pronunce successive del Tar Puglia.
La riammissione di tutte le cooperative che avevano depositato i bilanci di esercizio in ritardo, sarebbe legittima e dettata dall’osservanza “dei principi di buona fede, buona amministrazione ed imparzialità “, senza violazione di alcun giudicato, bensì in esecuzione dei medesimi.
La ricorrente con memoria difensiva ha insistito nel sostenere che, nel riformulare la graduatoria, l’amministrazione avrebbe dovuto tener conto solo della posizione delle società cooperative, destinatarie delle citate sentenze del Tar del 2013.
Alla Camera di Consiglio del 06 maggio 2014 il Collegio, sentite le parti, ha trattenuto la causa per la decisione con sentenza in forma semplificata.
In via preliminare, il Tribunale osserva che, in relazione agli atti di causa, sussistono i presupposti per l’adozione di una decisione in forma semplificata, in esito alla camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, stante l’integrità del contraddittorio, l’avvenuta esaustiva trattazione delle tematiche oggetto di giudizio, nonchè la mancata enunciazione di osservazioni oppositive delle parti, rese edotte dal Presidente del Collegio di tale eventualità .
Il ricorso è fondato con riferimento alla censura secondo cui le società cooperative che non hanno impugnato la delibera n. 246/2011, in seguito annullata dal TAR, con le sentenze nn. 592, 593, 594, 595 del 21 marzo 2013, non hanno interesse alla riformulazione della graduatoria “per non avere impugnato nei termini l’atto di approvazione della graduatoria”, come invece hanno fatto alcune delle società cooperative partecipanti, determinando così una definitività (inoppugnabilità ) della stessa nei loro confronti (Cons. Stato Sez. IV, Sent., 27-06-2011, n. 3845).
Da ciò consegue l’insussistenza di un obbligo a carico dell’amministrazione di “rivedere” la graduatoria anche al fine di determinare un diverso posizionamento delle società cooperative in precedenza escluse. E’ per questo che non si configura come ottemperanza al giudicato di annullamento, la decisione della commissione di gara, a cui si è uniformato successivamente il Comune, di riesaminare tutta la documentazione delle cooperative partecipanti al momento della scadenza del bando di gara.
Nei confronti delle parti che non impugnano il provvedimento, non sussiste, infatti, alcun obbligo di provvedere, in quanto esso si porrebbe in contrasto, sia con il principio generale di certezza delle situazioni giuridiche a cui si collega l’inoppugnabilità del provvedimento oltre il termine decadenziale previsto dalla legge, sia con la previsione normativa di cui all’art. 21 nonies della l. n. 241 del 1990 che rimette alla P.A. la scelta discrezionale di utilizzare o meno il potere di autotutela.
L’amministrazione avrebbe al più la possibilità di agire in autotutela (Cons. Stato Sez. IV, Sent., 27-06-2011, n. 3845).
Tuttavia, anche nelle ipotesi in cui l’amministrazione eserciti il potere di autotutela in applicazione dei principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa al fine di garantire la “par condicio” a tutti i canditati (T.A.R. Roma Lazio sez. III, 16 marzo 2011, n. 2361), occorre che ciò avvenga nel rispetto dei relativi presupposti.
Il potere di autotutela decisoria in capo all’Amministrazione non ha, infatti, come unica finalità il mero ripristino della legalità , costituendo una potestà discrezionale che deve contemplare la verifica di determinate condizioni, previste dall’ordinamento e concernenti l’opportunità di correggere l’azione amministrativa svoltasi illegittimamente.
Il Comune si è basato sui lavori della Commissione che, in data 09.12.2013, ha ritenuto necessario “riesaminare tutta la documentazione”, provvedendo il successivo 19 dicembre a riformulare la graduatoria.
La giurisprudenza ha osservato che, nel caso di annullamento giurisdizionale degli atti di una procedura selettiva, l’amministrazione deve riprendere il procedimento dal segmento direttamente viziato, tenendo conto delle ragioni poste alla base dell’annullamento giurisdizionale (cfr. T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. I, 23 giugno 2011, n. 540), senza ricorrere, in sede di motivazione, a clausole di stile o formule stereotipe.
Dai verbali della commissione di gara e dalla delibera di Giunta non emerge alcun riferimento alle ragioni di pubblico interesse o alle esigenze di par condicio, pur richiamate dalla difesa dell’amministrazione, nè all’iter motivazionale seguito.
Per le ragioni sopra esposte, l’operato dell’amministrazione è censurabile non configurando, la scelta di rivedere la graduatoria nei confronti di tutte le società cooperative edilizie partecipanti al momento della scadenza del bando, nè ottemperanza al giudicato di annullamento, ma nemmeno esercizio del potere di autotutela, per violazione dei requisiti e delle regole di garanzia degli amministrati. Il ricorso va, pertanto, accolto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati relativi al “bando pubblico di concorso per l’assegnazione di lotti in diritto di proprietà alle cooperative”.
Condanna il Comune di Vieste alla rifusione delle spese di giudizio, liquidate in euro 1.500,00 (milleciquecento/00), oltre accessori di legge.
Contributo unificato rifuso ex art. 13 c 6-bis.1 D.P.R. 30.5.2002 n. 115.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente
Desirèe Zonno, Primo Referendario
Cesira Casalanguida, Referendario, Estensore