- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Formulazione equivoca lex specialis – Eterointegrazione bando e disciplinare di gara con art. 26, comma 6, D.Lgs. n. 81/2008 e con artt. 46, 86 e 87, D.Lgs. n. 163/2006 – Non è consentita

2. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Interesse a ricorrere – Gara – Rigetto motivo di conferma posizione prime tre classificate – Inammissibilità motivo riguardante quarta classificata

1. Ai fini dell’eterointegrazione del bando e del disciplinare di gara con l’art. 26, comma 6, D.Lgs. n. 81/2008 e con gli artt. 46, 86 e 87, D.Lgs. n. 163/2006 devono essere tenute distinte le ipotesi in cui il bando e il disciplinare di gara contengano indicazioni tali da fuorviare i concorrenti, portandoli obiettivamente a errare in buona fede – non suscettibili di dare luogo alla eterointegrazione del bando – da quelle in cui debba ravvisarsi una mera mancanza di indicazioni nella legge di gara, in ordine all’individuazione dei costi per la sicurezza nell’offerta economica – suscettibili di dare luogo alla eterointegrazione del bando – sicchè allorquando la lex specialis è formulata in maniera tale da indurre in errore i concorrenti, non può essere accolta la censura fondata sulla mancata indicazione, nell’offerta economica, dell’ammontare degli oneri per la sicurezza aziendale specifici per l’esecuzione dei lavori appaltati, in ragione del ribasso formulato e, quindi, del prezzo offerto.

2. In tema di gare pubbliche, la reiezione del primo motivo di ricorso, confermando le prime tre imprese in graduatoria nella posizione da ciascuna conseguita all’esito della gara, determina l’inammissibilità del secondo motivo per carenza d’interesse, alcun vantaggio potendo derivare in capo alla ricorrente, quinta e ultima classificata, dall’eventuale accoglimento del motivo riguardante esclusivamente la ditta quarta classificata.

N. 00614/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00311/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 311 del 2013, proposto da:
Manutenzioni S.r.l., in qualità di mandataria di R.T.I. con Gesualdi S.r.l., ditta individuale Miolla Luigi e ditta Idrotermica Meridionale, rappresentate e difese dall’avv. Giuseppe Mariani, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Amendola, n. 21

contro
Istituto Autonomo Case Popolari della Provincia di Bari, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi D’Ambrosio, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, Piazza Garibaldi, n. 23

nei confronti di
Camadue S.r.l., in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. costituita con Cons.Truens S.c.r.l., Edilparti S.r.l., Costruzioni Europee S.r.l., N.E.C. S.r.l. e N.Edi.Re. S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Arzano, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Principe Amedeo n. 82/A; C.N. Costruzioni Generali S.r.l., in proprio e quale mandataria capogruppo dell’A.T.I. “C.N. Costruzioni Generali-Sud Service-Caradonna-Telecomunicazioni”, Sud Service S.r.l., in proprio e quale mandante della predetta A.T.I., Caradonna Ing. Paolo S.r.l., in proprio e quale mandante della predetta A.T.I., Dabbicco Telecomunicazioni S.r.l., in proprio e quale mandante della predetta A.T.I., rappresentate e difese dall’avv. Gabriele Bavaro, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, Corso Vittorio Emanuele, n. 172; Siram S.p.A. e D’Attolico Donato & C. S.r.l., in qualità rispettivamente di impresa capogruppo ed impresa mandante di R.T.I.; Accadueo Consorzio Stabile S.c.r.l.

per l’accertamento
della eterointegrazione ex articolo 1374 c.c.,
con il contenuto precettivo sia dell’articolo 26, comma 6, del decreto legislativo 9 aprile 2008 n. 81, in materia di obbligatoria indicazione, nell’offerta economica, degli oneri di sicurezza aziendali o da rischio specifico, sia dell’articolo 46, comma 1 -bis, del Codice dei contratti pubblici, e contestuale imposizione della sanzione dell’esclusione in caso di inosservanza,
del bando di gara CIG 4431135048,
emesso il 19.7.2012 dall’Istituto Autonomo Case Popolari della Provincia di Bari, per il servizio di monitoraggio ed interventi di manutenzione ordinaria degli alloggi ERP gestiti dall’Ente;
nonchè per l’annullamento,
previa sospensione:
– della determinazione n. 33/SA del 21 gennaio 2013, di aggiudicazione definitiva in favore dell’A.T.I. Camadue S.r.l. dei lavori di monitoraggio e manutenzione ordinaria degli alloggi gestiti dallo IACP di Bari;
– della nota prot. n. 2203 del 22 gennaio 2013, avente ad oggetto la comunicazione della citata determinazione dirigenziale n. 33/SA;
– dei verbali della Commissione giudicatrice redatti con i numeri da 1 a 4 nelle sedute del 15, 16,19 e 30 ottobre 2012;
– del verbale numero 6075 dell’8.11.2012 recante la graduatoria finale di merito dei concorrenti alla gara;
– del verbale numero 6067 del 10.10.2012, recante l’esame dei requisiti di ammissione alla gara per tutti i concorrenti e l’ammissione degli stessi;
– del verbale di contraddittorio del 13.12.2012;
– della nota IACP prot. n. 37314 del 19.11.2012, recante l’invito, al raggruppamento aggiudicatario, a dimostrare la congruità dell’offerta;
– della nota IACP prot. n. 39935 del 10.12.2012, con invito alla consegna della documentazione, a carico del raggruppamento aggiudicatario;
– della nota IACP del 18.11.2012 prot. n. 41123 recante la valutazione favorevole del giudizio di congruità dell’offerta presentata dal raggruppamento aggiudicatario in via provvisoria;
nonchè per la declaratoria d’inefficacia del contratto di appalto qualora stipulato
e del diritto del raggruppamento dei ricorrenti ad essere dichiarato aggiudicatario dell’appalto;
nonchè, in via subordinata, per il risarcimento dei danni conseguenti all’illegittima aggiudicazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto Autonomo Case Popolari di Bari, dell’ATI Camadue, e dell’ATI C.N. Costruzioni Generali,;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 novembre 2013 il dott. Oscar Marongiu e uditi per le parti i difensori, avv. Giuseppe Mariani, avv. Luigi D’Ambrosio, avv. Antonio Arzano e avv. Gabriele Bavaro;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. L’Istituto Autonomo Case Popolari di Bari ha bandito una gara per l’aggiudicazione del “servizio di monitoraggio e interventi di manutenzione afferenti il patrimonio immobiliare in proprietà e/o gestione dello IACP della Provincia di Bari”.
La gara è stata aggiudicata definitivamente all’ATI costituita dalle imprese Camadue S.r.l. (capogruppo) e Cons.Truens s.c.r.l., Edilparti S.r.l., Costruzioni Europee S.r.l., N.E.C. S.r.l. e N.Edi.Re S.r.l. (mandanti).
2. Il raggruppamento di imprese ricorrenti, classificatosi al quinto ed ultimo posto nella graduatoria, ha impugnato l’aggiudicazione definitiva e l’ammissione degli altri concorrenti alla gara, sulla base dei seguenti motivi:
1) Violazione dell’art. 26, comma 6, del D.lgs. n. 81/2008 e degli artt. 46, comma 1 -bis, 86 e 87, comma 4, del D.lgs. n. 163/2006, per omessa valutazione del costo relativo alla sicurezza che doveva essere indicato nell’offerta sia da parte del raggruppamento aggiudicatario che da parte di tutti gli altri concorrenti in gara.
Violazione dei principi costituzionalmente sensibili e fondamentali in materia di uniformità della tutela delle lavoratrici e dei lavoratori sul territorio nazionale attraverso il rispetto dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali (art. 1 del D.lgs. n. 81/2008).
Secondo la prospettazione dell’ATI ricorrente, premesso che gravava su ogni concorrente l’obbligo di indicare, nell’offerta economica, l’ammontare degli oneri per la sicurezza aziendale specifici per l’esecuzione dei lavori appaltati, in ragione del ribasso formulato e, quindi, del prezzo offerto, i primi tre raggruppamenti in graduatoria avrebbero dovuto essere esclusi dalla gara sin dal momento in cui, con l’apertura delle offerte economiche, era risultato chiaro che non avevano provveduto ad indicare gli oneri per la sicurezza aziendale nell’ambito del prezzo offerto. E ciò in virtù della eterointegrazione del bando e del disciplinare di gara con l’art. 26, comma 6, del D.lgs. n. 81/2008 e con gli artt. 46, 86 e 87 del D.lgs. n. 163/2006.
2) Violazione dell’articolo 4 del disciplinare di gara. Illegittima ammissione in gara e nella graduatoria di merito del Consorzio Stabile Accadueo.
Nello specifico, il Consorzio Accadueo, classificatosi in quarta posizione, avrebbe dovuto essere escluso per due motivi:
a) per aver prodotto una sola referenza bancaria, anzichè due, come richiesto dal disciplinare di gara;
b) per mancato possesso del requisito del fatturato per servizi della stessa tipologia.
3. Si è costituita l’ATI Camadue (aggiudicataria), deducendo l’infondatezza del primo motivo avverso l’ammissione delle prime tre classificate e, conseguentemente, l’inammissibilità del secondo motivo per carenza d’interesse.
La Camadue ha inoltre proposto ricorso incidentale, censurando l’ammissione del raggruppamento ricorrente per i seguenti motivi:
1) Violazione di legge (artt. 14, 15, 37 e 41 del D.lgs. n. 163/2006; art. 92 del D.P.R. n. 207/2010, anche in relazione agli artt. 4 e 7.5 del disciplinare di gara e all’art. 10 del bando) ed eccesso di potere sotto vari profili.
In particolare, il raggruppamento ricorrente avrebbe dimostrato di aver eseguito non già , come richiesto dalla lex specialis, servizi di monitoraggio e manutenzione edilizia di beni immobili pubblici, bensì solo lavori di manutenzione ordinaria e/o straordinaria in senso stretto.
2) Violazione di legge (artt. 37, 41, 49 e 118 del D.lgs. n. 163/2006; art. 92 del D.P.R. n. 207/2010) ed eccesso di potere sotto svariati profili.
Il RTI Manutenzioni avrebbe dovuto essere escluso dalla gara perchè tutte le componenti il raggruppamento hanno fatto ricorso, mediante avvalimento, ad un’unica ausiliaria (Marcotrigiano Costruzioni).
Inoltre il contratto di avvalimento in questione sarebbe in ogni caso viziato da genericità , emergendo dal tenore delle dichiarazioni e del contratto che l’impresa Marcotrigiano, ausiliaria, ha messo a disposizione delle imprese avvalenti esclusivamente il certificato SOA per le categorie e le classifiche richieste per l’ammissione.
3) Violazione di legge (artt. 37, 41 e 49 del D.lgs. n. 163/2006; art. 92 del D.P.R. n. 207/2010, anche in relazione agli artt. 4 e 7.5 del disciplinare di gara e all’art. 10 del bando) ed eccesso di potere sotto vari profili.
Il RTI Manutenzioni avrebbe omesso di indicare la percentuale di servizi che sarebbe stata svolta da ciascuna delle concorrenti associate, così violando l’art. 37 del D.lgs. n. 163/2006.
4. Si è costituita l’ATI C.N. Costruzioni (seconda classificata), la quale ha spiegato ricorso incidentale, deducendo l’illegittimità dell’ammissione dell’ATI ricorrente, per i seguenti motivi:
1) Violazione di legge (art. 49 del D.lgs. n. 163/2006), violazione della lex specialis ed eccesso di potere sotto diversi profili.
Le imprese appartenenti all’ATI ricorrente si sarebbero illegittimamente avvalse, in entrambe le categorie oggetto dell’appalto (OG1 e OG11), dell’avvalimento di una medesima impresa ausiliaria, determinando un non consentito frazionamento del requisito della capacità tecnica tanto nella OG1 quanto nella OG11.
2) Violazione di legge (artt. 49 e 37 del D.lgs. n. 163/2006) ed eccesso di potere.
Nel contratto di avvalimento non sarebbe stato specificato, illegittimamente, come il requisito tecnico dell’unica impresa ausiliaria sia stato ripartito fra le imprese ausiliate, con la conseguente impossibilità di verificare se queste ultime abbiano soddisfatto il possesso dei requisiti di partecipazione previsti dal bando.
3) Violazione di legge (stesse norme di cui al motivo sub 2, ma sotto diverso profilo) ed eccesso di potere.
Dal contratto di avvalimento non si evincerebbe quali, fra le imprese ausiliate, si siano avvalse del requisito di cui alla categoria OG1, e quali abbiano invece beneficiato dell’avvalimento per la categoria OG11.
L’ATI C.N. Costruzioni Generali ha anche eccepito l’inammissibilità del ricorso, da una parte per carenza d’interesse a fronte del ricorso incidentale, dall’altra per difetto d’interesse in ragione della non congruità e convenienza dell’offerta presentata dalla ricorrente (che per tale motivo verrebbe sicuramente esclusa dalla gara), oltre a chiedere il rigetto del gravame in quanto infondato.
5. Si è costituito lo IACP di Bari, deducendo l’infondatezza del ricorso.
6. Alla camera di consiglio del giorno 26 marzo 2013 la Sezione, con ordinanza n. 185/2013, ha respinto la domanda di sospensiva con la seguente motivazione:
“Considerato, ai limitati fini dell’esame dell’istanza cautelare, che l’a.t.i. ricorrente è quinta classificata e non può vantare una concreta ed immediata pretesa al subentro nell’affidamento dell’appalto;
Ritenuto, quanto al fumus, che non è univocamente risolta la questione giuridica della doverosità dell’esclusione dell’impresa concorrente che non abbia specificato, in sede di offerta, l’ammontare dei costi per la sicurezza ai sensi dell’art. 87, terzo comma, del Codice dei contratti pubblici (cfr., in senso contrario: TAR Puglia, Bari, sez. I, 27 settembre 2012 n. 1700), soprattutto quando il bando di gara ed i relativi allegati siano affetti da imprecisione o incompletezza per fatto imputabile all’Amministrazione ed abbiano così indotto in errore i concorrenti (cfr., sul punto: Cons. Stato, sez. VI, 20 settembre 2012 n. 4999) e non siano stati espressamente impugnati dall’impresa ricorrente (come era viceversa accaduto nella fattispecie decisa di recente da questo Tribunale: TAR Puglia, Bari, sez. II, 15 febbraio 2013 n. 227, che ha annullato la lettera d’invito e la conseguente aggiudicazione);
Ritenuto, per quanto detto, di dover respingere l’istanza cautelare, con compensazione delle spese”.
Successivamente alla pronuncia cautelare è stato sottoscritto il contratto di appalto (rep. n. 6099 del 27.3.2013).
L’ordinanza n. 185/2013 è stata appellata davanti al Consiglio di Stato, che ha respinto l’appello.
Alla pubblica udienza del giorno 28 novembre 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.
7. Per ragioni di economia processuale il Collegio reputa di esaminare per primo il ricorso principale, in relazione al quale si può prescindere dall’esame delle eccezioni di rito essendo il ricorso infondato nel merito, nei termini che di seguito si espongono.
Risulta decisiva, in tal senso, la constatazione dell’infondatezza del primo motivo di ricorso, diretto a censurare l’ammissione delle prime tre ditte concorrenti per la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza, alla luce del consolidato orientamento della Sezione (T.A.R. Puglia – Bari, Sez. II, n. 896/2013; Id., n. 980/2013; Id., n. 1429/2013), dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi.
Nel caso in esame la lex specialis (Disciplinare di gara, art. 6 – Documentazione richiesta per l’ammissione alla gara, punto 6.3 – Offerta economica) prescrive che “La busta contrassegnata con la lettera C – Offerta economica dovrà contenere, a pena di esclusione, l’offerta economica in bollo ¦ con l’indicazione del ribasso percentuale, calcolato con un massimo di tre cifre decimali, espresso in cifre ed in lettere, nonchè l’indicazione della procedura cui si riferisce”.
Una simile formulazione della lex specialis induce in errore, non potendosi ravvisare, nella fattispecie, una mera mancanza di indicazioni nella legge di gara, in ordine all’individuazione dei costi per la sicurezza nell’offerta economica – suscettibile di dare luogo alla eterointegrazione del bando come preteso dal ricorrente – quanto piuttosto la presenza, nel disciplinare di gara, di indicazioni tali da fuorviare i concorrenti, portandoli obbiettivamente ad errare in buona fede.
D’altra parte è evidente, alla luce delle argomentazioni difensive dello IACP resistente (cfr. al riguardo, la memoria depositata in data 23.3.2013, pagg. 6 ss.), che la lex specialis è stata elaborata sulla base dell’assunto che gli artt. 86 e 87 del D.lgs. n. 163/2006 abbiano ad oggetto esclusivamente il procedimento relativo alla verifica delle offerte anomale e che, pertanto, sia quella la sede deputata alla indicazione (da parte della concorrente) e alla verifica di congruità (da parte della stazione appaltante) degli oneri per la sicurezza aziendale. Ed infatti, coerentemente, l’ATI aggiudicataria, su impulso dello IACP (v. allegato n. 8 al ricorso), ha esposto i costi della sicurezza aziendale proprio in quella fase (v. allegati nn. 13 e 14 al ricorso).
Ciò posto, il bando va interpretato in modo da garantire il favor partecipationis.
Anche il Consiglio di Stato (Sez. VI n. 4999/2012), pur condividendo la giurisprudenza sulla obbligatorietà della indicazione dei costi per la sicurezza nell’offerta economica (C.d.S., Sez. V, n. 4849/2010; n. 1172/2012) anche in assenza di indicazioni nella legge di gara, ha però osservato che nel caso di equivocità della disciplina della gara “un’impresa concorrente la quale, vista tale obbiettiva ambiguità , abbia presentato l’offerta senza l’esposizione dei detti costi e sia per tale motivo esclusa, lo sarebbe, in sostanza, non per avere volontariamente eluso prescrizioni di gara palesi ed inequivoche ma per aver ritenuto una loro interpretazione plausibile in quanto testualmente giustificabile, avendo maturato, di conseguenza, un fondato affidamento sulla legittimità della propria partecipazione alla procedura; affidamento che, per le obbiettive peculiarità del caso di specie, è tutelabile anche a fronte della ritenuta inosservanza della normativa richiamata”.
La censura va pertanto respinta.
8. La reiezione del primo motivo, confermando le prime tre imprese in graduatoria nella posizione da ciascuna conseguita all’esito della gara, determina l’inammissibilità del secondo motivo per carenza d’interesse, alcun vantaggio potendo derivare in capo alla ricorrente, quinta ed ultima classificata, dall’eventuale accoglimento del motivo riguardante esclusivamente la ditta quarta classificata.
9. L’infondatezza del ricorso determina, infine, l’inammissibilità di entrambi i ricorsi incidentali per carenza d’interesse.
In ragione delle suesposte considerazioni il ricorso principale deve essere in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile; parimenti inammissibili sono i ricorsi incidentali.
La complessità della vicenda giustifica la compensazione delle spese del giudizio tra le parti costituite.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge ed in parte lo dichiara inammissibile, nei sensi di cui in motivazione; dichiara inammissibili entrambi i ricorsi incidentali.
Spese compensate tra le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente FF
Desirèe Zonno, Primo Referendario
Oscar Marongiu, Referendario, Estensore