- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione definitiva – Impugnazione – Natura di consorzio ordinario mandante A.T.I. aggiudicataria – Non sussiste – Inammissibilità .

2. Processo amministrativo – Rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale – Rigetto ricorso principale – Improcedibilità ricorso incidentale

3. Contratti pubblici – Aggiudicazione definitiva – Impugnazione – Lex specialis – Violazione art. 38, comma 2, D.Lgs. n. 163/2006 – Fattispecie

1. Non è accoglibile il ricorso con cui la ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione definitiva, nonchè tutti gli atti della procedura di appalto che hanno condotto all’ammissione dell’aggiudicataria, secondo il presupposto in base al quale la controinteressata, società consortile, quale mandante dell’ATI aggiudicataria, abbia natura di consorzio ordinario e, pertanto, non poteva dichiarare di partecipare alla gara in proprio; trattasi invero non di consorzio ordinario, bensì di società consortile a responsabilità limitata ex art. 2615 ter c.c. che, come tale, possiede una propria autonomia e, pertanto, gode di un pieno diritto nel partecipare alla gara in virtù di apposito mandanto conferitogli dall’aggiudicataria.

2. La reiezione del ricorso principale determina l’inammissibilità del ricorso incidentale con cui la controinteressata ha dedotto l’illegittimità dell’ammissione alla gara della ricorrente, nonchè degli atti della procedura nella parte in cui è stata omessa la verifica del possesso dei requisiti in capo alla seconda classificata.

3. Deve essere accolto il ricorso con cui la parte proponente ha inteso impugnare la propria esclusione dalla gara, nel caso in cui la giustificazione addotta dalla stazione appaltante si fonda sulla violazione della lex specialis, nonchè nell’ipotesi di eccesso di potere rilevabile sotto svariati profili, con riferimento a ciascuno dei motivi posti alla base dell’esclusione (nel caso di specie, la lex specialis avrebbe illogicamente imposto al concorrente di dichiarare le condanne precedentemente riportate per i soli reati “gravi”, e non anche quelle per “tutti” i reati, ancorchè non gravi, in violazione del disposto di cui all’art. 38, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006).

N. 00613/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00250/2013 REG.RIC.
N. 00682/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 250 del 2013, proposto da:
C.N. Costruzioni Generali S.r.l., in A.T.I. con Sud Service S.r.l., Caradonna Ing. Paolo S.r.l. e Dabbicco Telecomunicazioni S.r.l., rappresentati e difesi dall’avv. Gabriele Bavaro, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, Corso Vittorio Emanuele, n. 172

contro
Istituto Autonomo Case Popolari di Bari, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi D’Ambrosio, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, Piazza Garibaldi, n. 23

nei confronti di
Camadue S.r.l., in proprio e quale capogruppo di A.T.I. con Società Consortile Cons.Truens a r.l., Edilparti S.r.l., Costruzioni Europee S.r.l., N.E.C. S.r.l. e N.Edi.Re S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Arzano, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Principe Amedeo n. 82/A; Siram S.p.A., D’Attolico Donato & C. S.r.l., Impresa Troccoli Domenico, Impresa Soldano Giuseppina

sul ricorso numero di registro generale 682 del 2013, proposto da:
C.N. Costruzioni Generali S.r.l., mandataria di A.T.I. con Sud Service S.r.l., Caradonna Ing. Paolo S.r.l. e Dabbicco Telecomunicazioni S.r.l., rappresentate e difese dagli avv.ti Angelo Clarizia e Gabriele Bavaro, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Bari, Corso Vittorio Emanuele, n. 172

contro
Istituto Autonomo Case Popolari di Bari, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi D’Ambrosio, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, Piazza Garibaldi, n. 23

nei confronti di
Camadue S.r.l., capogruppo di A.T.I. con Società Consortile Cons.Truens a r.l., Edilparti S.r.l., Costruzioni Europee S.r.l., N.E.C. S.r.l. e N.Edi.Re S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Arzano, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Principe Amedeo n. 82/A

per l’annullamento,
quanto al ricorso n. 250 del 2013,
previa sospensione dell’efficacia ed adozione di misure cautelari provvisorie ex art. 56 c.p.a.:
– della determinazione n. 33 del 21 gennaio 2013, di aggiudicazione definitiva, in favore dell’A.T.I. controinteressata, della gara per l’affidamento dei lavori di “monitoraggio e interventi di manutenzione ordinaria degli alloggi ERP gestiti dall’Ente”;
– delle determinazioni del seggio di gara nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso o comunque consequenziale, ivi compresi l’atto di ammissione in gara dell’A.T.I. terza classificata;
quanto al ricorso n. 682 del 2013,
previa sospensione dell’efficacia:
– della determinazione n. 518 del 24.4.2013 del resistente I.A.C.P. di Bari, di esclusione dell’ATI ricorrente dalla procedura di gara di cui è causa, della relativa nota di accompagnamento dello stesso IACP, dell’atto di aggiudicazione definitiva della gara stessa in favore dell’ATI controinteressata e dell’omessa esclusione della stessa ATI (per tutti i vizi e motivi già articolati nel ricorso R.G. n. 250/2013), nonchè del contratto di appalto qualora nelle more stipulato fra l’ATI aggiudicataria e la stazione appaltante;
– in via subordinata, del punto 6.1.1 del disciplinare di gara e del punto 5 dell’all. A) del disciplinare medesimo, relativi alla dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) del D. lgs. n. 163/2006.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto Autonomo Case Popolari di Bari e di Camadue S.r.l., in proprio e quale capogruppo dell’ATI sopra individuata;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 novembre 2013 il dott. Oscar Marongiu e uditi per le parti i difensori, avv. Gabriele Bavaro, avv. Luigi D’Ambrosio e avv. Antonio Arzano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. L’Istituto Autonomo Case Popolari di Bari ha bandito una gara per l’aggiudicazione del “servizio di monitoraggio e interventi di manutenzione afferenti il patrimonio immobiliare in proprietà e/o gestione dello IACP della Provincia di Bari”.
La gara è stata aggiudicata definitivamente all’ATI costituita dalle imprese Camadue S.r.l. (capogruppo) e Società Consortile Cons.Truens a r.l., Edilparti S.r.l., Costruzioni Europee S.r.l., N.E.C. S.r.l. e N.Edi.Re S.r.l. (mandanti).
Si sono classificate in seconda e terza posizione, rispettivamente, l’ATI (odierna ricorrente) costituita dalla capogruppo C.N. Costruzioni Generali S.r.l. e dalle mandanti Sud Service S.r.l., Caradonna Ing. Paolo S.r.l. e Dabbicco Telecomunicazioni S.r.l. e l’ATI costituita tra la Siram S.p.A. e la D’Attolico Donato & C. S.r.l.
2. Sul primo ricorso.
Con il ricorso n. 250/2013 la ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione definitiva nonchè gli atti della procedura che hanno condotto all’ammissione dell’aggiudicataria, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere.
2.1. La prospettazione della ricorrente si fonda sul presupposto che la Società Consortile Cons.Truens S.r.l. (mandante, come visto, dell’ATI aggiudicataria) abbia natura di consorzio ordinario e, pertanto, non possa dichiarare di partecipare alla gara in proprio. Di conseguenza gli atti impugnati sarebbero viziati perchè:
a) la Cons.Truens ha dichiarato di voler partecipare in proprio e per nessuna delle proprie consorziate;
b) numerose consorziate della Cons.Truens hanno partecipato alla gara in ATI con l’aggiudicataria;
c) un’altra consorziata della Cons.Truens, la società D’Attolico Donato & C. S.r.l., ha partecipato in raggruppamento con l’ATI terza classificata, in violazione del divieto di doppia partecipazione sancito dal disciplinare (art. 2) oltre che dagli artt. 36 e 37 del D. lgs. n. 163/2006.
2.2. In via subordinata, per il caso in cui dovesse ritenersi che la Cons.Truens non sia un consorzio ordinario (ai sensi della lett. e dell’art. 34 del D. lgs. n. 163/2006) ma un consorzio stabile (ex lett. c del citato art. 34), la ricorrente ha censurato gli atti di gara in quanto:
1) la D’Attolico Donato & C. S.r.l. risulterebbe appartenere a due diversi consorzi stabili (cioè, oltre alla stessa Cons.Truens, anche al Consorzio stabile Goliath), in violazione dell’art. 2, comma 3, del disciplinare di gara e dell’art. 36, comma 5, del D.lgs. n. 163/2006, che vietano espressamente l’appartenenza a più di un consorzio stabile;
2) altre quattro socie consorziate di Cons.Truens (ossia le due società Edilparti S.r.l. e Costruzioni Europee S.r.l. e le due imprese individuali Troccoli Domenico e Soldano Giuseppina) appartengono ad altro consorzio stabile, considerato che, pur essendo socie di Cons.Truens, sono anche socie del Consorzio stabile Manut.Enti società consortile a r.l.; peraltro Edilparti S.r.l. e Costruzioni Europee S.r.l., oltre ad essere socie di Cons.Truens, sono anche mandanti dell’ATI aggiudicataria, sicchè la loro partecipazione alla medesima gara configurerebbe la violazione sia del divieto di doppia partecipazione sia del divieto di appartenenza a più consorzi stabili;
3) anche Camadue S.r.l., mandataria capogruppo dell’ATI aggiudicataria, è consorziata del consorzio stabile Manut.Enti società consortile a r.l., al quale, come visto, appartengono anche altre due società consorziate (Edilparti S.r.l. e Costruzioni Europee S.r.l) che sono mandanti della stessa ATI aggiudicataria e nel contempo socie consorziate di Cons.Truens.
2.3. Si sono costituite l’Amministrazione resistente e la controinteressata Camadue, chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato.
La controinteressata ha anche spiegato ricorso incidentale, deducendo l’illegittimità sia dell’ammissione alla gara della ricorrente sia degli atti della procedura nella parte in cui è stata omessa la verifica del possesso dei requisiti in capo alla seconda classificata. Il ricorso incidentale, in particolare, è affidato ai seguenti motivi:
1) Violazione di legge (art. 48 del D. lgs. n. 163/2006) e dell’art. 7.5 del disciplinare di gara; eccesso di potere sotto svariati profili.
La stazione appaltante avrebbe omesso la verifica dei requisiti in capo alla seconda classificata;
2)Violazione di legge (art. 48 del D.lgs. n. 163/2006, anche in relazione agli artt. 4 e 7.5 del disciplinare e all’art. 10 del bando; art. 92 del D.P.R. n. 207/2010) ed eccesso di potere sotto vari profili:
2.1) La mandante Dabbicco Telecomunicazioni S.r.l. sarebbe priva dei requisiti tecnici;
2.2) Anche la capogruppo sarebbe sprovvista dei requisiti tecnici.
La ricorrente ha replicato al ricorso incidentale, invocandone l’integrale reiezione.
2.4. Alla camera di consiglio del giorno 26 marzo 2013 la Sezione, con ordinanza n. 184/2013, ha respinto l’istanza cautelare – ritenendo prima facie fondato il ricorso incidentale – “anche al fine di consentire alla stazione appaltante, prima della fissazione della pubblica udienza, di esperire la doverosa verifica sull’anzidetto requisito soggettivo di qualificazione nei confronti della mandante Dabbicco Telecomunicazioni s.r.l., ai sensi dell’art. 48 del Codice, esaminando a tal fine le caratteristiche oggettive dei servizi svolti dalla società nell’ultimo triennio e la loro rispondenza a quanto richiesto dall’art. 4.d) del disciplinare di gara”.
3. Sul secondo ricorso.
Successivamente alla pronuncia cautelare è stato sottoscritto il contratto di appalto (rep. n. 6099 del 27.3.2013).
3.1. La stazione appaltante ha proceduto alla verifica ex art. 48, comma 2, del D. lgs. n. 163/2006 nei confronti del raggruppamento secondo classificato, a seguito della quale ha disposto, con determinazione n. 518/SA del 24.4.2013, l’esclusione dell’ATI ricorrente per mancanza del requisito di capacità tecnica in capo alla mandante Dabbicco Telecomunicazioni S.r.l. nonchè per violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c) ed e), e comma 2, del D. lgs. n. 163/2006 da parte dell’altra mandante Sud Service S.r.l.
Nel dettaglio, i motivi dell’esclusione della ricorrente dalla gara sono i seguenti:
1) «La Dabbicco Telecomunicazioni S.r.l. non è in possesso dei requisiti richiesti e dichiarati, con conseguente sussistenza della causa di esclusione dalla gara del raggruppamento temporaneo di imprese di cui trattasi» in quanto «anche a voler ritenere che il requisito richiesto dal bando e dal capitolato fosse da riferire (in parte qua) esclusivamente alla gestione del sistema informatico nella manutenzione degli immobili di proprietà degli enti pubblici, comunque la Dabbicco Telecomunicazioni S.r.l. non ha dimostrato di aver gestito sistemi informatici di tale genere, in quanto tutta la documentazione presentata è riferibile a fornitura e posa in opera di materiale informatico, e (quanto ai “lavori di adeguamento logistico funzionale dell’immobile demaniale caserma della Guardia di Finanza G. De Santis”) riguarda esclusivamente lavori e non già gestione di sistemi informatici, nè tantomeno riferita alla specifica attività di manutenzione di immobili pubblici» ¦ «Non rileva la circostanza secondo cui la capogruppo C.N. Costruzioni Generali S.r.l. sarebbe in possesso del requisito di qualificazione relativo ai servizi di manutenzione nella percentuale del 100%, in quanto la Dabbicco Telecomunicazioni S.r.l. ha omesso di dimostrare il possesso della qualificazione per la parte di servizio che deve eseguire in qualità di mandante della costituenda ATI, fermo restando che comunque non risulta dimostrato il possesso del requisito dichiarato in sede di partecipazione alla gara (“servizi eseguiti nel settore oggetto della gara – gestione del servizio informatico” pari ad euro 247.584,00 al netto di IVA)» ¦ «Ai requisiti di partecipazione e di qualificazione deve corrispondere un identico impegno in sede di esecuzione dei servizi, con conseguente obbligo di specificazione delle parti delle prestazioni che saranno eseguite da ciascuna delle imprese partecipanti al raggruppamento, con la conseguenza che nel caso in esame la Dabbicco Telecomunicazioni S.r.l. svolgerebbe una parte del servizio in qualità di mandante senza aver dimostrato nessuno dei requisiti richiesti dalla lex specialis di gara, peraltro mai contestata dal raggruppamento in questione, come ribaditi nei chiarimenti resi nel corso della procedura proprio in relazione alla gestione del servizio informatico»;
2) il sig. S. A., amministratore della Sud Service S.r.l. (mandante del raggruppamento ricorrente), ha omesso di dichiarare una condanna emessa a suo carico (e risultante dal certificato del casellario giudiziale) dal Tribunale di Bari in data 8.10.2008, con sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti ex artt. 444 e 445 c.p.p. – divenuta irrevocabile in data 16.10.2009 a seguito della sentenza della Corte di Cassazione in pari data – per i reati di: getto pericoloso di cose continuato in concorso (artt. 81, 110 e 674 c.p.); violazione delle norme riguardanti il miglioramento della sicurezza e della salute dei lavoratori sul luogo di lavoro continuato in concorso (artt. 81 e 110 c.p., art. 89 del D. lgs. n. 626/94 in relazione all’art. 59 del decreto legislativo citato); attività di gestione dei rifiuti non autorizzata continuato in concorso (artt. 81 e 110 c.p., art. 256 del D. lgs. n. 152/2006). Tale omissione rileva, secondo la stazione appaltante, non solo ai fini di cui all’art. 38, comma 2, del D. lgs. n. 163/2006, ma anche in relazione a quanto disposto dal comma 1, lett. c) ed e) della medesima norma.
3.2. Con il ricorso n. 682/2013 la ricorrente ha impugnato la propria esclusione dalla gara, sulla base dei seguenti motivi:
1) Violazione della lex specialis; eccesso di potere sotto svariati profili, con riferimento a ciascuno dei motivi posti a base dell’esclusione;
2) In via subordinata, illegittimità della lex specialis e, in particolare, del modello A allegato al disciplinare e del punto 6.1.1. del disciplinare, per violazione di legge (art. 38, comma 1, lett. c e comma 2 del D. lgs. n. 163/2006) ed eccesso di potere sotto svariati profili. Nello specifico, la lex specialis avrebbe illogicamente imposto al concorrente di dichiarare le condanne per i soli reati “gravi” e non anche quelle per “tutti” i reati ancorchè non gravi, in violazione del disposto di cui all’art. 38, comma 2, del D. lgs. n. 163/2006.
3.3. Si è costituito l’Istituto Autonomo per le Case Popolari della Provincia di Bari che, oltre a chiedere il rigetto del ricorso siccome infondato, ne ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità in quanto:
a) il provvedimento di esclusione avrebbe dovuto essere impugnato, anzichè con ricorso autonomo, mediante motivi aggiunti, nell’ambito del ricorso numero 250/2013, in applicazione dell’art. 120, comma 7, c.p.a. Nè potrebbe trovare applicazione al caso di specie il principio della conservazione degli atti processuali, essendo il ricorso sprovvisto dei requisiti prescritti per i motivi aggiunti;
b) la ricorrente avrebbe contestato solo alcuni dei motivi posti a base della propria esclusione dalla gara.
Si è costituita la controinteressata ATI Camadue, eccependo l’inammissibilità del gravame per le stesse ragioni prospettate dallo I.A.C.P. sub a) e deducendone comunque l’infondatezza.
3.4. Alla camera di consiglio del giorno 13 giugno 2013 la Sezione ha respinto la domanda di sospensiva.
Le ordinanze n. 184/2013 e n. 317/2013 sono state impugnate dinanzi al Consiglio di Stato, che ha respinto gli appelli cautelari.
Alla pubblica udienza del giorno 28 novembre 2013 entrambe le cause sono state trattenute in decisione.
DIRITTO
1. Preliminarmente il Collegio ritiene di dover disporre la riunione del ricorso n. 682/2013 al ricorso n. 250/2013, in considerazione delle evidenti ragioni di connessione oggettiva e soggettiva.
2. Riuniti i ricorsi, invertendone l’ordine di trattazione va prima esaminato il ricorso n. 682/2013, in quanto diretto a censurare l’esclusione dalla gara della ricorrente, intervenuta in corso di causa.
3. Seguendo l’ordine logico di trattazione delle questioni, vanno esaminate anzitutto le eccezioni di inammissibilità sollevate dall’Amministrazione resistente e dalla controinteressata.
3.1. La prima eccezione, tesa a contestare la scelta del ricorrente di proporre un autonomo ricorso in luogo di motivi aggiunti, deve essere respinta.
Per i riti abbreviati in determinate materie, fra le quali gli appalti di lavori, servizi e forniture, l’art. 120, comma 7, del c.p.a., prevede che “i nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti”.
Tale disposizione ha lo scopo di consentire la sicura trattazione in un unico contesto processuale delle diverse questioni che, in determinate materie, una stessa parte intende far valere avverso diversi atti della stessa procedura di gara.
3.1.1. Orbene, benchè in passato questo Tribunale abbia ritenuto che la conseguenza processuale della proposizione di un ricorso autonomo, in casi analoghi a quello in esame, sia l’inammissibilità (cfr. T.A.R. Puglia – Bari, Sez. I, n. 480/2011), a seguito di una più approfondita riflessione il Collegio ritiene di aderire al diverso orientamento secondo il quale la violazione della indicata disposizione non determina l’inammissibilità del nuovo ricorso eventualmente proposto in modo autonomo e regolarmente notificato alle controparti, non essendo stata prevista l’automatica applicazione della sanzione dell’inammissibilità .
La violazione, piuttosto, può essere sanata, così come accaduto nella vicenda in esame, attraverso la richiesta di trattazione congiunta del nuovo ricorso con il ricorso precedentemente proposto (v. C.d.S., Sez. III, n. 3597/2012).
Nella fattispecie, la stessa ATI ricorrente ha indicato nel secondo ricorso, proposto avverso la propria esclusione dalla gara, la pendenza del precedente ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva alla controinteressata. Ciò ha consentito al T.A.R. di riunire i due ricorsi, raggiungendo lo scopo che la norma citata ha inteso salvaguardare.
3.2. Va disattesa anche la seconda eccezione, essendo evidente, dalla lettura dell’impugnativa, che la ricorrente contesta entrambi i motivi posti a base della propria esclusione dalla gara (tra i quali, con riguardo al secondo, sia il profilo concernente la violazione dell’art. 38, comma 2, del D. lgs. n. 163/2006, sia quello relativo alla violazione del comma 1, lett. c) ed e) della medesima norma).
4. Nel merito, il ricorso è fondato.
Al riguardo, il Collegio ritiene che le censure dedotte (violazione della lex specialis ed eccesso di potere sotto vari profili) colgano nel segno con riferimento ad entrambe le ragioni poste a fondamento dell’esclusione della ricorrente dalla gara.
4.1. La stazione appaltante ha escluso la ricorrente, in primo luogo, perchè ha ritenuto che la società Dabbicco Telecomunicazioni S.r.l., mandante dell’A.T.I. ricorrente, fosse sprovvista della capacità tecnica (v. supra, sub 3.1. della parte in fatto).
4.1.1. La Sezione, nella sede cautelare, seguendo un’interpretazione restrittiva delle prescrizioni stabilite nella legge di gara, ha giudicato legittimo l’operato della stazione appaltante.
4.1.2. Orbene, ad una più approfondita riflessione, il Collegio ritiene di doversi discostare da quanto in precedenza sommariamente ritenuto.
Al fine di un completo inquadramento della questione è necessario richiamare le disposizioni della lex specialis che rilevano sotto tale profilo.
4.1.2.1. Ai sensi dell’art. 1 del disciplinare di gara l’appalto ha ad oggetto “il monitoraggio e gli interventi, come meglio specificati nel Capitolato speciale di affidamento, di manutenzione ordinaria degli alloggi ERP gestiti dall’ente ubicati in Bari e nelle province di Bari e BAT nonchè di manutenzione in regime di urgenza delle parti comuni degli edifici, per la durata di sette anni”.
Lo stesso art. 1 aggiunge, che “Il servizio dovrà essere gestito telematicamente mediante apposito software, al fine di automatizzare tutte le varie fasi del processo di monitoraggio e di manutenzione ¦”.
4.1.2.2. L’art. 4 del disciplinare (Requisiti minimi di carattere economico – finanziario e tecnico) stabilisce che “Le imprese partecipanti dovranno possedere:
¦ omissis ¦
b) attestato di qualificazione SOA:
b.1) nella categoria OG1 – classifica VI per la categoria prevalente
b.2) nella categoria OG11 – classifica III bis per la categoria scorporabile o subappaltabile
c) fatturato globale realizzato negli ultimi tre esercizi, al netto di IVA, non inferiore a â‚¬ 6.300.000,00;
d) esecuzione di servizi della stessa tipologia, con particolare riferimento alla manutenzione edilizia di patrimoni pubblici, negli ultimi tre esercizi di importo, al netto di IVA, non inferiore a â‚¬ 2.100.000,00;
¦ omissis ¦
In caso di ATI, i requisiti di cui ai punti c), d) devono essere posseduti in misura almeno del 40% dalla capogruppo, mentre la restante percentuale deve essere posseduta dalla o dalle mandanti ¦”.
4.1.2.3. A ciò deve aggiungersi che, ai sensi dell’art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010 “Per i raggruppamenti temporanei ¦ i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nella misura minima del quaranta per cento dell’importo dei lavori; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del dieci per cento dell’importo dei lavori. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo nella percentuale corrispondente alle quote di partecipazione, nel rispetto delle percentuali minime di cui al presente comma. Nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara”.
4.1.3. Nel quadro così delineato, è condivisibile l’assunto della ricorrente, secondo il quale:
a) la gestione del sistema informatico non rappresenta l’oggetto della gara, ma soltanto una concreta modalità di esecuzione della manutenzione degli alloggi;
b) il requisito previsto per i servizi deve intendersi riferito alla sola manutenzione di patrimoni edilizi, senza riferimenti alla gestione del sistema informatico tout court nè alla gestione del sistema informatico nella manutenzione di patrimoni pubblici.
4.1.4. Orbene, nella dichiarazione di impegno irrevocabile alla costituzione di associazione temporanea di imprese dell’ATI ricorrente, datata 5.10.2012, la Dabbicco Telecomunicazioni S.r.l. ha dichiarato che “In qualità di mandante, eseguirà una quota complessiva pari al 100 % della fornitura e gestione del sistema informatico di cui all’art. 1 del disciplinare e all’art. 1 del Capitolato speciale di affidamento, inglobata nel servizio di manutenzione riconducibile alla capogruppo CN COSTRUZIONI GENERALI S.r.l.”.
Tale dichiarazione deve essere messa in relazione con quella della C.N. Costruzioni Generali, la quale a sua volta ha dichiarato che “In qualità di Società capogruppo mandataria, effettuerà il coordinamento dell’appalto e manterrà i rapporti con la Stazione Appaltante; eseguirà le seguenti prestazioni: la quota del 100 % per il servizio di manutenzione; la quota del 49,31 % per i lavori di cui alla categoria OG1 e la quota del 55,56 % per i lavori di cui alla categoria OG11”.
Le citate dichiarazioni, del tutto coerenti con quanto sopra osservato sulla natura meramente accessoria della gestione del sistema informatico rispetto ai servizi oggetto dell’appalto, comportano per l’impresa mandataria l’assunzione dell’impegno ad eseguire in toto i servizi di manutenzione ordinaria e straordinaria e per la Dabbicco Telecomunicazioni S.r.l. l’impegno ad assumere in toto la gestione del sistema informatico.
4.1.5. In quest’ottica risulta idonea a comprovare il possesso dei requisiti prescritti dalla lex specialis la documentazione, presentata dalla Dabbicco Telecomunicazioni S.r.l., relativa alla esecuzione dei “lavori di adeguamento logistico funzionale dell’immobile demaniale caserma della Guardia di Finanza ˜G. De Santis’, con importo di lavori a base d’asta per euro 404.904,17, di cui lavori riconducibili alla categoria prevalente OS 19 per euro 212.569,40 e lavori riconducibili alla categoria scorporabile OG1 per euro 192.334,17”.
Tale dichiarazione, infatti, deve essere apprezzata tenendo conto, per un verso, della concreta rilevanza e del “peso” attribuiti dal disciplinare e dal capitolato speciale alla gestione del sistema informatico nell’economia complessiva dei servizi oggetto dell’appalto (anche alla luce delle dichiarazioni presentate dalla Dabbicco e dalla C.N. Costruzioni Generali in sede di presentazione dell’offerta) e, per altro verso, della misura minima del possesso dei requisiti richiesta in capo alle mandanti ai sensi delle disposizioni normative e della lex specialis sopra richiamate.
Sotto questo profilo, pertanto, le censure meritano accoglimento.
4.2. La seconda ragione per la quale la ricorrente è stata esclusa dalla gara consiste nell’omessa dichiarazione di una condanna penale emessa a carico dell’amministratore della Sud Service S.r.l., mandante del raggruppamento ricorrente.
Orbene, anche in relazione a questo profilo il gravame è fondato.
4.2.1. Al riguardo il Collegio rileva, anzitutto, che le previsioni della lex specialis sono state predisposte in maniera tale da trarre in inganno i concorrenti, inducendoli a ritenere di essere obbligati a dichiarare, a pena di esclusione, non già tutti i reati, bensì solo quelli gravi.
Sotto questo profilo rileva, in particolare, il modello prestampato di cui all’Allegato A al disciplinare di gara, cui quest’ultimo (a pag. 8) rinvia per la predisposizione della dichiarazione in questione. Tale modello, infatti, prevede che l’impresa concorrente dichiari “che nei propri confronti non è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”.
Sotto questo profilo nessun rimprovero può essere mosso alla ricorrente, la quale (secondo quanto riferito nel ricorso) ha omesso di dichiarare il reato de quo ritenendolo non grave.
Nè può ammettersi, d’altra parte, che la ricorrente venga penalizzata per essere incorsa nella predetta omissione facendo affidamento su ingannevoli prescrizioni della lex specialis.
4.2.2. Ciò premesso, rileva il Collegio che, in ogni caso, nè in seno al corpo motivazionale del provvedimento impugnato, nè nell’ulteriore documentazione versata agli atti del giudizio, è dato rinvenire le ragioni per le quali il reato in questione debba essere qualificato come “reato grave in danno dello Stato o della Comunità che incide sulla moralità professionale” (art. 38, comma 1, lett. c), del D. lgs. n. 163/2006) o come “grave infrazione debitamente accertata alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultante dai dati in possesso dell’Osservatorio” (art. 38, comma 1, lett. e), del D. lgs. n. 163/2006).
4.2.3. Il reato in questione, infatti, è una contravvenzione risalente al 2008, in relazione alla quale il trasgressore ha chiesto l’applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p.
Orbene, il tempo trascorso dalla commissione del fatto e la natura contravvenzionale dello stesso assumono un’indubbia rilevanza ai fini della complessiva valutazione che l’Amministrazione deve compiere per poter apprezzare la reale incidenza del reato de quo sulla moralità professionale della ricorrente.
4.2.4. In quest’ottica la stazione appaltante avrebbe dovuto supportare la propria decisione con un congruo apparato motivazionale, ma, al contrario, si è limitata ad asserire, in maniera quasi apodittica, che l’omissione in esame rileva “in relazione a quanto disposto dal precitato articolo 38, al comma 1 lett. c (trattandosi di reati che incidono sulla moralità professionale, in quanto riferiti a fatti la cui natura e contenuto sono idonei ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario con la stazione appaltante per la inerenza alla natura delle specifiche attività edili che l’appaltatore avrebbe dovuto svolgere) e al comma 1 lett. e (trattandosi di infrazioni definitivamente accertate alle norme in materia di sicurezza e della salute dei lavoratori sul luogo dei lavoratori)”.
In definitiva, il primo ricorso è fondato e deve essere accolto, restando assorbite le censure dedotte in via subordinata.
5. Può quindi passarsi all’esame del primo ricorso.
Al riguardo, per ragioni di economia processuale, il Collegio ritiene di poter esaminare il ricorso principale prima di quello incidentale, in considerazione dell’evidente infondatezza del primo.
5.1. Va, anzitutto, disatteso l’assunto di base sul quale poggia l’intero impianto argomentativo della ricorrente.
Il ricorso, come riportato in fatto, si articola in una serie di censure che presuppongono, in capo alla Società Consortile Cons.Truens S.r.l. (mandante dell’ATI aggiudicataria), o la natura di consorzio ordinario o la natura di consorzio stabile.
Orbene, la Cons.Truens è, come risulta dalla visura camerale (v. doc. n. 3 depositato da parte ricorrente in data 21.2.2013), una società consortile a responsabilità limitata.
5.2. In dottrina e in giurisprudenza si registra un dibattito, tuttora aperto, relativo alla questione se una società di capitali consortile sia disciplinata esclusivamente dalle norme dettate per le società di capitali (cfr. Corte d’Appello di Venezia, 11.12.1997; Trib. Alba, 5.6.1997; Trib. Napoli, 9.2.1993; Trib. Catania, 17.5.1990; Trib. Venezia, 8.1.1985; Trib. Milano, 12.5.1984) o, invece, trovi la propria fonte regolatrice in parte – per ciò che concerne i profili “formali”: articolazione degli organi, competenze e funzionamento degli stessi, maggioranze necessarie – nella disciplina societaria ed in parte – laddove vengano in rilievo profili “sostanziali”: rapporti fra i soci e fra questi ed i terzi – nelle disposizioni in tema di consorzi (cfr. Corte di Cass., 4.11.1982, n. 5787; Trib. Matera, 23.4.1985).
5.3. Sul punto, il Collegio, in ossequio ad esigenze di certezza del diritto, ritiene di aderire all’orientamento più restrittivo, secondo il quale le società consortili devono essere considerate come vere e proprie società , come tali integralmente disciplinate dalle regole previste per il tipo societario prescelto.
5.4. Ciò posto, ben poteva la società Cons.Truens partecipare in proprio alla gara (in qualità di mandante dell’ATI aggiudicataria), sicchè correttamente ha dichiarato di partecipare in tale veste (v. dichiarazione del 26.9.2012, doc. n. 5 della produzione documentale depositata dal resistente IACP in data 12.3.2013).
5.5. L’infondatezza dell’assunto attoreo comporta la reiezione di gran parte dei motivi di ricorso, posto che la società Cons.Truens ha partecipato alla gara di cui è causa in qualità non già di consorzio (ordinario o stabile) bensì di società consortile, ossia come soggetto dotato di una propria autonomia.
5.6. In particolare, alla luce delle considerazioni appena svolte, non può essere censurata (non essendo dimostrata la sussistenza di un’ipotesi di controllo, neanche sostanziale, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m – quater del D. lgs. n. 163/2006) la partecipazione alla gara, in ATI con l’aggiudicataria, di alcuni soci della Cons.Truens, avendo tutti preso parte alla procedura competitiva in questione quali soggetti distinti ed autonomi.
Analogamente nulla può rimproverarsi alla società D’Attolico Donato & C. S.r.l., altra socia della Cons.Truens, per aver partecipato alla gara in raggruppamento con l’ATI terza classificata, non potendosi ravvisare, per quanto detto sopra, alcuna violazione del divieto di doppia partecipazione.
5.7. Nemmeno possono trovare favorevole accoglimento le censure dedotte, in via subordinata, sul presupposto della natura di consorzio stabile in capo alla Cons.Truens.
La ricorrente, sul punto, deduce la violazione dell’art. 36, comma 5, del D.lgs. n. 163/2006, in quanto diverse imprese partecipanti alla gara apparterrebbero, contemporaneamente, a due diversi consorzi stabili (uno dei quali sarebbe, appunto, la società Cons.Truens).
5.7.1. In disparte ogni altra considerazione sulla qualificabilità o meno di Cons.Truens come consorzio stabile, la norma invocata non si attaglia al caso di specie.
Essa dispone che “I consorzi stabili sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’art. 353 del codice penale. à‰ vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile”.
5.7.2. àˆ ovvio che la norma, allorquando vieta la partecipazione a più di un consorzio stabile, fa riferimento a consorzi stabili che prendono parte alla gara.
Sotto il profilo sistematico, infatti, l’ultima parte della disposizione in questione si lega inscindibilmente alla prima parte, che espressamente si riferisce a consorzi stabili che partecipano ad una gara.
Nello stesso senso milita, inoltre, la ratio complessiva della norma, volta a scongiurare il rischio che il libero e naturale svolgimento della gara possa essere condizionato negativamente dal contatto che potrebbe instaurarsi tra consorzi stabili (che a quella gara partecipano) per via della partecipazione agli stessi della medesima impresa.
5.7.3. Ciò posto, la norma non rileva nel caso di specie perchè i consorzi stabili (diversi dalla società Cons.Truens) individuati nel ricorso (Consorzio stabile Goliath e Consorzio stabile Manut.Enti società consortile a r.l.) non hanno preso parte alla gara in esame.
In definitiva, il ricorso principale va respinto.
La reiezione del ricorso principale determina l’inammissibilità del ricorso incidentale.
In ragione delle suesposte considerazioni, previa riunione dei ricorsi, il ricorso n. 682/2013 deve essere accolto; il ricorso n. 250/2013 va respinto.
La particolarità e complessità delle questioni affrontate giustifica nondimeno la compensazione delle spese tra le parti costituite.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, come in epigrafe proposti:
a) accoglie il ricorso n. 682/2013;
b) respinge il ricorso n. 250/2013;
c) dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto dall’ATI Camadue.
Spese compensate tra le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente FF
Desirèe Zonno, Primo Referendario
Oscar Marongiu, Referendario, Estensore