- Camera Amministrativa

1. Sanità e farmacie – Farmacie – Istituzione – Mancata espressione del parere da parte dell’Ordine dei farmacisti – Non rileva

2. Sanità e farmacie – Farmacie – Istituzione – Utilizzazione del resto – Facoltà discrezionale – Motivazione – Non occorre

3. Sanità e farmacie – Farmacie – Istituzione – Discrezionalità – Contestazione della scelta localizzativa – Limiti

1. Nel caso in cui l’Ordine dei Farmacisti abbia deliberato di non essere nelle condizioni di rendere il parere previsto dall’art. 2, comma 1, della legge n. 475/68 stante la mancata acquisizione dei dati populativi, alla autorità regionale, che ha comunque doverosamente richiesto il parere, non è precluso l’esercizio del potere sostitutivo in materia di istituzione di sedi farmaceutiche ai sensi del D.L. n. 1/2012, convertito dalla L. n. 27/2012, dal momento che l’assunzione delle relative determinazioni non è correlata al paramentro della popolazione ed anche in considerazione della tempistica, effettivamente ristretta, che la legge impone alla Regione per completare la procedura di che trattasi.

2. Ai sensi della disposizione di cui all’art. 1, comma 3, della L. n. 475/1968, l’utilizzazione del resto, ai fini dell’istituzione di un’ulteriore sede farmaceutica oltre a quelle derivanti dall’applicazione del parametro di cui al comma precedente è scelta facoltativa che non incontra alcuna restrizione; al contrario, visti il contesto e la ratio della riforma, è chiaro che il favore del legislatore è verso la massima espansione degli esercizi farmaceutici e quindi non si può ritenere necessaria alcuna specifica motivazione da parte del Comune, nè, in caso di esercizio del potere sostitutivo, da parte della Regione, per giustificare tale scelta.

3. Le determinazioni assunte dagli organi competenti ai fini della localizzazione delle sedi farmaceutiche attengono a scelte di merito rimesse dal legislatore all’Amministrazione e caratterizzate da ampia discrezionalità , come tali sindacabili soltanto in presenza di evidenti indizi di difetto d’istruttoria ed illogicità che devono necessariamente manifestarsi sulla base di evidenze tali da palesare ictu oculi un distorto esercizio del potere attribuito.

N. 00570/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01498/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1498 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Giuseppe Palattella, Eugenio Miggiano e Natale Scelzi, rappresentati e difesi dall’avv. Tommaso Di Gioia, con domicilio eletto in Bari, via Argiro, n. 135

contro
Regione Puglia, rappresentata e difesa dagli avv. Sabina Ornella Di Lecce e Maria Grimaldi, con domicilio eletto in Bari, Lungomare N. Sauro, n. 31; Azienda Sanitaria Locale di Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Edvige Trotta, con domicilio eletto in Bari, Lungomare Starita n. 6; Comune di Casamassima

nei confronti di
Farmacia Mastrogiacomo S.n.c. dei dottori Flavio e Simonetta

per l’annullamento:
– della delibera di Giunta regionale n. 1261 del 19 giugno 2012, pubblicata sul B.U.R.P. in data 11 luglio 2012, in parte qua, istitutiva di due sedi farmaceutiche nel Comune di Casamassima;
– di tutti gli atti ivi richiamati e tra questi, specificatamente, del parere reso dall’A.S.L. BA con atto prot. n. 88461/UOR06 del 28 maggio 2012;
– di tutti gli atti citati nel ricorso;
e, con motivi aggiunti del 17 gennaio 2013,
per l’annullamento:
– della delibera di Giunta regionale n. 2154 del 23 ottobre 2012 (pubblicata sul B.U.R.P. del 7 novembre 2012), nella parte in cui ha confermato l’istituzione di due sedi farmaceutiche nel Comune di Casamassima;
– di tutti gli atti ivi richiamati e di tutti gli atti citati nel ricorso;
e, con ulteriori motivi aggiunti del 22 marzo 2013,
per l’annullamento:
– della determina dirigenziale n. 39 del I febbraio 2013 della Regione Puglia, dell’allegato bando e dell’allegato elenco delle farmacie istituite, nella parte in cui conferma l’istituzione e pone a concorso due sedi farmaceutiche nel Comune di Casamassima;
– del conseguente bando di concorso pubblicato sul B.U.R.P. del 7 febbraio 2013;
– di tutti gli atti ivi richiamati e di tutti gli atti citati nel ricorso.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia e dell’Azienda Sanitaria Locale di Bari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2014 il dott. Oscar Marongiu e uditi per le parti i difensori, avv. Tommaso Di Gioia, per la parte ricorrente, avv. Carmine Cagnazzo, su delega dell’avv. Edvige Trotta, per l’Azienda A.S.L. e avv. Mariangela Rosato, su delega degli avv.ti Sabina Ornella Di Lecce e Maria Grimaldi, per la Regione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. La Regione Puglia, esercitando il potere sostitutivo in materia di istituzione di sedi farmaceutiche ai sensi del D.L. n. 1/2012, convertito dalla L. n. 27/2012, ha istituito due nuove sedi nel Comune di Casamassima (avente una popolazione di 19.184 abitanti al dicembre 2010), la seconda delle quali valendosi della facoltà di cui all’art. 1, comma 3, della L. n. 475/1968, ai sensi del quale “La popolazione eccedente, rispetto al parametro di cui al secondo comma, consente l’apertura di una ulteriore farmacia, qualora sia superiore al 50 per cento del parametro stesso”.
I ricorrenti, titolari di farmacie in esercizio presso lo stesso Comune, censurano l’operato regionale con tre motivi di ricorso, per violazione di legge ed eccesso di potere.
In particolare, nella prospettazione dei ricorrenti, la Regione avrebbe:
– omesso illegittimamente di acquisire al procedimento il parere obbligatorio dell’Ordine dei Farmacisti;
– ritenuto erroneamente obbligatoria l’istituzione della sede a c.d. “quoziente parziale”, omettendo di motivare adeguatamente la propria decisione al riguardo;
– individuato le zone secondo criteri irragionevoli e sulla base di un’istruttoria incompleta e viziata.
I ricorrenti hanno poi esteso le medesime doglianze, con motivi aggiunti e motivi aggiunti ulteriori, ai successivi provvedimenti con i quali la Regione ha confermato l’istituzione delle due sedi farmaceutiche nel Comune di Casamassima e messo a concorso le stesse.
Si sono costituite la Regione Puglia e l’A.S.L. di Bari, chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato.
Alla pubblica udienza del giorno 30 gennaio 2014 la causa è passata in decisione.
2. Il ricorso è infondato, per le ragioni che di seguito si espongono.
2.1. Quanto al primo motivo, il Collegio rileva, innanzitutto, quale circostanza di fatto non controversa, che la Regione ha chiesto il parere all’Ordine dei Farmacisti, ma quest’ultimo ha deliberato di non poterlo esprimere, “attesa la ristrettezza dei tempi concessi e la carenza di istruttoria relativa allo sviluppo urbanistico di ciascun territorio, riferito all’incremento dei nuovi insediamenti abitativi e ai dati populativi attribuiti alle singole sedi farmaceutiche da istituire nei comuni”.
Orbene, seppure in passato la Sezione ha ritenuto, per un caso analogo a quello di cui è causa, che la Regione, esercitando il potere sostitutivo, non sia tenuta a chiedere i pareri dell’A.S.L. e dell’Ordine dei Farmacisti (v. T.A.R. Puglia – Bari, n. 1682/2013; in senso contrario, invece, v. T.A.R. Toscana – Firenze, n. 1104/2013; cfr. anche C.d.S., n. 915/2014, cit., che sembra presupporre che il parere debba comunque essere chiesto), ad un più approfondito esame della questione il Collegio reputa di poter soprassedere a quell’orientamento (in disparte ogni considerazione relativa all’interpretazione del dato letterale della norma e, sotto un profilo più generale, alle implicazioni del principio di simmetria tra funzioni attribuite normativamente e funzioni esercitate in via sostitutiva, in relazione al quesito se la Regione, nei casi in cui, per espressa previsione di legge, sia chiamata ad esercitare i poteri sostitutivi a seguito dell’inerzia del Comune, debba o meno porre in essere gli stessi adempimenti che la norma prevede in capo al secondo).
La questione può agevolmente essere superata, tenendo conto che, per un verso, il parere in questione è obbligatorio ma non vincolante (v., da ultimo, C.d.S., Sez. III, n. 915/2014) e, per altro verso, che l’Amministrazione intimata non ha omesso di richiedere il predetto parere all’Ordine dei Farmacisti, ma, al contrario, lo ha correttamente richiesto, come prescritto dalla norma di cui all’art. 2, comma 1, della legge n. 475/68.
La Regione, inoltre, nel corpo motivazionale della D.G.R. n. 1261/2012, ha evidenziato le ragioni per le quali ha ritenuto di poter superare il mancato rilascio del parere da parte dell’Ordine dei Farmacisti, precisando che:
– “il dato populativo richiamato nel parere dell’Ordine dei Farmacisti va contro lo spirito della legge n. 27/2012, che così cita “¦ garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate”; inoltre il parere espresso dal Ministero della Salute – Ufficio legislativo del 21.3.2012, agli atti dell’ufficio, fa rilevare che la legge n. 27/2012 “indica la chiara volontà di tener conto del parametro della popolazione stabilito dal comma 1 della legge ai soli fini della determinazione del numero delle farmacie del comune”;
– le proposte regionali hanno tenuto conto della distanza minima di 200 metri dalle farmacie esistenti così come previsto dall’art. 1 della legge n. 475/68;
– in merito ai tempi in cui è stato richiesto il parere, la Regione ha dovuto dare solo sette giorni, dati i tempi ristretti previsti dalla stessa legge n. 27/2012, che impone alle Regioni di provvedere all’individuazione delle nuove sedi entro i successivi 60 giorni dal 24.4.2012 e di bandire altresì il concorso straordinario”.
Le argomentazioni che precedono sono sufficienti, a parere del Collegio, per ritenere corretto, sotto il profilo in esame, l’operato regionale.
Nello stesso senso deve aggiungersi, inoltre, l’ulteriore considerazione secondo la quale la tempistica, effettivamente ristretta, che la legge impone alla Regione per completare la procedura di che trattasi, costituisce, sul piano logico-interpretativo, elemento dal quale poter desumere, ragionevolmente, che il mancato rilascio del parere – comunque doverosamente richiesto – da parte dell’Ordine dei Farmacisti legittimi la Regione a proseguire nell’iterprocedimentale, prescindendo dal parere richiesto.
La censura va pertanto respinta.
2.2. Con riferimento al secondo motivo, va precisato che, ai sensi della disposizione di cui all’art. 1, comma 3, della L. n. 475/1968, l’utilizzazione del resto, ai fini dell’istituzione di un’ulteriore sede farmaceutica oltre a quelle derivanti dall’applicazione del parametro di cui al comma precedente – secondo il quale “il numero delle autorizzazioni è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 3.300 abitanti” – è facoltativa e non vincolata.
Pur trattandosi di una facoltà e non di un obbligo, tuttavia, la formulazione della norma fa intendere che non vi è alcuna restrizione al riguardo; non si richiede cioè l’accertamento di particolari condizioni o esigenze, anzi, visti il contesto e la ratio della riforma, è chiaro che il favore del legislatore è verso la massima espansione degli esercizi farmaceutici e quindi non si può ritenere necessaria alcuna specifica motivazione da parte del Comune, nè, in caso di esercizio del potere sostitutivo, come nel caso in esame, da parte della Regione, per giustificare tale scelta (cfr. C.d.S., Sez. III, n. 4667/2013).
Sotto questo profilo, dunque, non si ravvisa alcun vizio.
2.3. Per quanto riguarda il terzo motivo, deve rilevarsi che le determinazioni oggetto del presente giudizio, come già riconosciuto dalla giurisprudenza, anche di questa Sezione, in presenza di analoghe fattispecie, attengono a scelte di merito rimesse dal legislatore all’Amministrazione e caratterizzate da ampia discrezionalità , come tali sindacabili soltanto in presenza di evidenti indizi di difetto d’istruttoria ed illogicità (cfr. C.d.S., Sez. III, n. 915/2014; TAR Puglia, Bari, Sez. II, sent. n. 1361/2013; Id., n. 1024/2013; Id., n. 623/2013).
Vizi che devono necessariamente manifestarsi sulla base di evidenze tali da palesare ictu oculi un distorto esercizio del potere attribuito e che il collegio non ritiene rilevabili nel caso di specie.
Ciò premesso, è documentato come le determinazioni impugnate siano state adottate previa richiesta di tutti i contributi richiesti dalla vigente normativa.
La Regione si è determinata nei sensi in questa sede contestati previo esame del parere rilasciato dall’A.S.L. Bari, intervenuta nel procedimento condotto dalla Regione, dando peraltro adeguatamente conto delle valutazioni effettuate in relazione al mancato rilascio del parere da parte dell’Ordine dei Farmacisti (v., al riguardo le considerazioni espresse sopra, sub 2.1.).
La localizzazione individuata dalla Regione, come si evince chiaramente dalla planimetria versata in atti (v. allegato n. 4 dei documenti depositati dalla Regione in data 20.2.2013), ha privilegiato zone non servite dalle sedi farmaceutiche già esistenti, rispettando il criterio della distanza minima di cui all’art. 1, comma 7, della L. n. 475/1968.
Peraltro, come la Sezione ha già sostenuto in passato, avuto riguardo agli obiettivi perseguiti dal legislatore con la riforma introdotta con la L. n. 27/2012, “la prescritta finalità di garantire l’accessibilità degli utenti al servizio distributivo non può significare che occorra procedere all’allocazione delle nuove sedi in zone disabitate o del tutto sprovviste di farmacie, nè può significare che debba essere evitata la sovrapposizione geografica e demografica con le zone di pertinenza delle farmacie già esistenti, essendo invece fisiologica e del tutto rispondente alla ratio della riforma l’eventualità che le nuove zone istituite dai comuni o dalle regioni incidano sul bacino d’utenza di una o più sedi preesistenti” (cfr. TAR Puglia, Bari, Sez. II, sent. n. 1024/2013; Id., n. 623/2013).
La censura va pertanto respinta.
3. I motivi aggiunti ed i motivi aggiunti ulteriori, riproponendo le medesime censure già fatte valere col ricorso originario, non possono che seguirne le sorti.
In ragione delle suesposte considerazioni il ricorso deve essere respinto.
La particolarità della vicenda giustifica, nondimeno, la compensazione delle spese del giudizio tra le parti costituite.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, integrato da motivi aggiunti e motivi aggiunti ulteriori, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate tra le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente
Oscar Marongiu, Referendario, Estensore
Paola Patatini, Referendario