1. Contratti pubblici – Servizio refezione scolastica – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione – Pasti per celiaci – D.i.a. sanitaria – Possesso – Necessità  – Esclusione – Fattispecie
 
2. Contratti pubblici – Gara – Bando – Contenuto – Eterointegrazione – Presupposti
 
3. Risarcimento del danno – Domanda risarcitoria – Genericità  – Conseguenze

1. In difetto di una espressa disposizione del bando, è illegittima l’esclusione da una gara per l’affidamento del servizio di gestione di una mensa scolastica di un concorrente privo dell’autorizzazione per la preparazione di pasti per celiaci (nella specie, il TAR ha ritenuto irrilevante l’esistenza di una normativa regionale -delibera G.R. n. 890/12- che si limita a recare gli indirizzi operativi per le imprese che preparano pasti con sostanze prive di glutine, senza invece rivolgersi indistintamente a tutte le imprese del settore alimentare).
 
2. Il principio di eterointegrazione del bando di gara rappresenta un’ipotesi eccezionale e, pertanto, non può invocarsi per pretendere l’applicazione di una specifica delibera regionale in forza del mero generico richiamo, operato dallalex specialis, alle leggi e regolamenti in materia di servizi di appalto (fattispecie in cui il TAR ha negato che in una gara per il servizio di mensa scolastica fosse  chiesto il requisito della “d.i.a. sanitaria per celiaci”, contemplata in una delibera assunta per disciplinare l’attività  delle ditte che preparano i relativi alimenti).  
 
3. Non può esser accolta una richiesta risarcitoria formulata in maniera generica, senza quantificazione e prova dei danni, avanzata, peraltro, con riferimento ad una gara di cui sia disposta  la ripresa dello svolgimento della fase di valutazione delle offerte.
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Vedi Cons. St., sez. V, ordinanza 25 giugno 2014, n. 2792 – 2014, decreto cautelare 4 giugno 2014, n. 2331 – 2014, ric. n. 4564 – 2014. 

N. 00541/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01485/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1485 del 2013, proposto da: 
Società  Cooperativa Italiana di Ristorazione S.C., in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Eugenio Dalli Cardillo, con domicilio eletto presso l’avv. Jacopo Metta in Bari, Corso Vittorio Emanuele II, 57; 

contro
Comune di Mattinata, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco La Torre, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi d’Ambrosio in Bari, Piazza Garibaldi, 23; 

nei confronti di
Soc. Ri.Dal. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Piccinni, 150; 

per l’annullamento
previa sospensiva
– del provvedimento di esclusione della Soc. CIR Food dalla procedura aperta indetta dal Comune di Mattinata per la concessione in appalto del servizio di somministrazione pasti per gli alunni della scuola materna aa.ss. 2013-2014 e 2014-2015, adottato nel corso della seduta del giorno 11.10.2013, di cui la Società  non ammessa ha avuto conoscenza solo a seguito della pubblicazione dell’esito della gara ossia in data 28.10.13;
– della determinazione n. 161 del 28.10.2013 del responsabile di Settore del Comune di Mattinata, con la quale la predetta procedura aperta veniva aggiudicata in via definitiva alla Soc. Ri.Dal. s.r.l.;
– della nota prot. 9792 del 28.10.2013 del responsabile del Settore del Comune di Mattinata;
– della nota prot. 9476 del 17.10.13 del responsabile di Settore del Comune di Mattinata;
– della nota prot. 9627 del 22.10.2013 del responsabile del procedimento;
– dei verbali del responsabile del procedimento delle sedute del 9.10.2013, dell’11.10.2013 e del 14.10.2013;
– della richiesta di informazioni inviata dalla Stazione appaltante con nota prot. 9104, datata 10.10.13, all’ASL di Foggia ed il relativo riscontro in pari data da parte del Servizio Veterinario;
– della richiesta di informazioni inviata dalla Stazione appaltante con nota prot. 9480, datata 18.10.13, all’ASL di Foggia ed il relativo riscontro in data 24.10.2013 da parte del Servizio Veterinario;
– delle note prot. 9281 del 15.10.2013, prot. 9478 del 18.10.2013 e 9794 del 28.10.2013, del responsabile del procedimento;
– della richiesta della documentazione in sede di verifica dei requisiti dichiarati in gara ex art. 48 del D. Lgs. n. 163/2006;
– delle note prot. 8421 del 24.9.2013, prot. 8524 del 26.9.2013, prot. 8958 del 2013;
– del bando di gara e dei relativi allegati, del capitolato speciale d’appalto e dei relativi allegati;
– di tutti gli atti e provvedimenti dell’Amministrazione “che hanno limitato il diritto di difesa della Coop. CIR Food”;
– di ogni altro atto o provvedimento antecedente, presupposto, concomitante, connesso e susseguente, ancorchè ignoto,
nonchè l’annullamento e/o decadenza e/o inefficacia del contratto, stipulato tra le parti anche nelle more del giudizio, con riserva, nel caso di impossibilità  del subentro nel servizio, di chiedere tutela risarcitoria per i danni subiti;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Mattinata e della Soc. Ri.Dal. s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2014 la dott.ssa Paola Patatini e uditi per le parti i difensori avv. Elisa Monti, su delega dell’avv. Eugenio Dalli Cardillo, per parte ricorrente, avv. Francesco La Torre, per l’amministrazione intimata, e avv. Gennaro Notarnicola, per parte contro interessata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO
Con determinazione a contrarre n.139 del 9.9.2013, il Comune di Mattinata avviava la procedura di gara, da espletare mediante asta pubblica col criterio del prezzo più basso ex art. 82, D. Lgs. 163/06, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di refezione scolastica per gli anni 2013/2014 e 2014/2015, per un valore stimato di €146.250,00, comprensivo di IVA nella misura di legge.
Pervenivano alla stazione appaltante tre domande di partecipazione, specificamente delle società  CIR Food – ricorrente, Ri.Dal s.r.l. – contro interessata, e Gam s.r.l.
Nel corso della seduta di gara del 9.10.2013, il responsabile del procedimento, a seguito delle contestazioni mosse dalla società  Gam sull’idoneità  della DIA sanitaria presentata dalla ricorrente, disponeva l’ammissione con riserva di quest’ultima e contestualmente escludeva la prima, atteso il mancato possesso da parte di questa di un centro di cottura posto ad una distanza non superiore ai 25 km dal luogo di esecuzione della prestazione – requisito minimo richiesto espressamente dal bando.
A seguito dell’acquisizione della nota ASL di Foggia del 10.10.2013, di riscontro alla richiesta relativa alla DIA della ricorrente, la stazione appaltante scioglieva la riserva e, ritenendo la DIA carente del requisito previsto, ne disponeva l’esclusione nella seduta dell’11.10.2013.
Al termine della seduta per l’apertura delle buste delle offerte economiche, la Ri. Dal s.r.l., unica ditta ammessa, risultava aggiudicataria in via provvisoria della gara e, in data 28.10.2013, alla luce dell’esito positivo della verifica dei requisiti ex art. 48 D. Lgs. 163/06, l’amministrazione le aggiudicava in via definitiva l’appalto.
Con ricorso ritualmente notificato e depositato in data 20.11.2013, è insorta la Soc. C.I.R. Food, chiedendo l’annullamento del provvedimento di esclusione e degli altri atti indicati in epigrafe, previa sospensione della loro efficacia, nonchè la declaratoria di illegittimità  dell’aggiudicazione a favore della Ri. Dal s.r.l.
Ha chiesto inoltre la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more del giudizio, con riserva, nel caso di impossibilità  al subentro nel servizio, di chiedere il risarcimento dei danni per equivalente, oltre che la condanna dell’amministrazione resistente al risarcimento dei danni arrecati dagli atti e comportamenti amministrativi impugnati.
A fondamento del ricorso, sono formulate diverse censure afferenti la violazione e falsa applicazione di norme di legge e della lex specialis, nonchè eccesso di potere sotto diversi profili.
Si sono costituiti il Comune di Mattinata e la società  Ri. Dal, chiedendo il rigetto del ricorso.
All’esito della camera di consiglio del 19.12.2013, è stata accolta l’istanza di sospensiva degli atti impugnati, con ordinanza n. 755 del 20.12.2013.
In prossimità  della trattazione del merito, le parti hanno depositato memorie conclusionali e di replica.
Alla pubblica udienza del 27.02.2014, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
DIRITTO
Il ricorso è fondato.
La società  ricorrente lamenta l’illegittimità  della propria esclusione, disposta per il mancato possesso da parte della stessa di un’autorizzazione per la preparazione di pasti per celiaci.
La Asl di Bari, in riscontro alla richiesta dell’amministrazione, dichiarava infatti che dalla DIA sanitaria presentata dalla ricorrente non si evinceva la preparazione di tali pasti speciali.
Tuttavia, come correttamente rilevato dalla società  CIR Food, il bando di gara non richiedeva una simile autorizzazione, indicando invece come requisito minimo “il possesso di certificazione rilasciata dal Servizio Igiene Pubblica – D.I.A. sanitaria per la produzione di pasti veicolati o da asporto – attestante che il centro di produzione pasti è in buone condizioni igienico-sanitarie”.
La ricorrente, in possesso dei requisiti minimi come richiesti dal bando, ha presentato la propria candidatura, confidando nella validità  e sufficienza di quanto indicato dalla lex specialis, nonchè nel comportamento della stazione appaltante che, nella persona del responsabile del procedimento, aveva ritenuto che il bando non richiedesse espressamente il requisito di una DIA sanitaria per celiaci (vedasi il verbale n.1, della seduta di gara del 9.10.2013).
Nè vale sostenere, come fatto dall’amministrazione e dalla contro interessata a sostegno della legittimità  dell’operato della stazione appaltante, che la società  ricorrente avrebbe comunque dovuto essere in possesso della suddetta autorizzazione in virtù della normativa regionale (delibera G.R. n. 890/12), recante gli indirizzi operativi per le imprese alimentari che producono e/o somministrano e/o vendono alimenti non confezionati privi di glutine.
Secondo le tesi difensive, la ricorrente, in quanto operatrice nel settore alimentare della Regione Puglia, era tenuta ad adeguarsi ai requisiti strutturali e funzionali previsti nella citata delibera, trattandosi di requisiti essenziali per lo svolgimento dell’attività  di ristorazione collettiva, indipendentemente dalla partecipazione alla gara di appalto.
L’assunto non regge.
A ben vedere, la delibera regionale non è rivolta indistintamente a tutti gli operatori alimentari operanti nel territorio, bensì alle sole imprese alimentari che già  trattano, nello svolgimento delle loro attività , pasti privi di glutine, ovvero a quelle che intendano preparare, somministrare e/o vendere tali alimenti in futuro (come chiaramente si evince anche dall’avviso della Asl di Bari del 3.8.2012).
Se l’amministrazione avesse voluto (o dovuto) richiedere, quale requisito di partecipazione, l’idoneità  al trattamento di pasti senza glutine, avrebbe dovuto indicarlo chiaramente nel bando, cosi che l’operatore alimentare interessato a partecipare e, quindi, a somministrare anche pasti privi di glutine, avrebbe potuto adeguarsi per tempo, non essendo necessario farlo altrimenti laddove la propria attività  non coinvolga l’uso di tali pasti.
Tanto deve aver tenuto presente la stazione appaltante nello schema di contratto per l’affidamento diretto del servizio di mensa scolastica a tempo determinato – sottoscritto con la contro interessata per garantire il servizio di refezione durante il periodo necessario alla definizione del presente giudizio – allorquando ha specificato espressamente all’art.2, “DIA sanitaria per produzione di pasti veicolati o da asporto e produzione di pasti per celiaci”, nonchè, al successivo art.3, “pasti per celiaci” quale esigenza fuori pasto, da garantire a questo particolare tipo di utenza.
Nel silenzio del bando, non può ritenersi sufficiente la dicitura “celiachia” nella rubrica dell’art.3 del capitolato speciale, relativo alle tabelle dietetiche dei pasti da fornire, in quanto la preparazione e somministrazione di pasti senza glutine è attività  ben più particolare e specifica di quella generica di confezionamento di “diete speciali”, come invece sommariamente indicato nell’articolo suddetto; nè può, altresì, farsi discendere l’osservanza della delibera regionale n.890/12 dal richiamo, operato nel successivo art.16, all’osservanza di leggi e regolamenti in materia dei servizi in appalto, non potendosi comprendere la somministrazione di pasti per celiaci nell’oggetto della gara, in quanto non specificatamente indicato.
Nè può dirsi operante, nella specie, il principio di etero integrazione del bando, che va invero applicato solo per ipotesi eccezionali, dovendosi valorizzare il principio, ormai dominante, per il quale il bando di gara è lex specialis, per cui “l’Amministrazione, in sede di gara, è vincolata dalle prescrizioni che essa ha dettato nei vari atti che governano la procedura. Tali norme, opportune o condivisibili che siano, legano l’Amministrazione” (Cons. St., Sez. V 20 ottobre 2000 n. 5627).
Alla luce delle considerazioni sopra dette, va dunque dichiarata l’illegittimità  dell’esclusione della società  ricorrente.
Con riferimento infine alla denunciata illegittimità  dell’aggiudicazione in favore di Ri. Dal s.r.l., il Collegio rileva come dalla declaratoria di illegittimità  dell’esclusione della ricorrente derivi anche l’annullamento dell’aggiudicazione alla contro interessata, dovendo la stazione appaltante riprendere il procedimento di gara dal segmento immediatamente precedente all’atto illegittimo; i vizi denunciati in merito all’affidamento del servizio, relativi in particolare al numero di dipendenti computabili ai fini della legge n.68/99, nonchè all’inidoneità  del titolo giuridico comprovante il possesso del centro di cottura in capo alla Ri. Dal s.r.l. – che richiederebbero un approfondimento in sede di istruttoria – sono pertanto rimessi alle valutazioni dell’amministrazione in sede di rinnovazione parziale del procedimento e di nuova valutazione delle offerte, e devono ritenersi pertanto assorbiti dall’accoglimento del primo motivo di ricorso.
Non può trovare in ultimo accoglimento la richiesta di condanna dell’amministrazione resistente al risarcimento dei danni subiti, in quanto generica, attesa la mancata quantificazione e prova degli stessi, nonchè in considerazione del fatto che – in esecuzione di quanto prescritto nella presente sentenza – l’Amministrazione dovrà  procedere alla parziale rinnovazione degli atti del procedimento di gara nei termini sopra precisati, circostanza che preclude allo stato al Collegio qualsivoglia apprezzamento della domanda risarcitoria, che va pertanto respinta.
Le spese seguono la soccombenza, da liquidarsi come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Bari, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione della ricorrente e gli atti successivi del procedimento, ivi compresa l’aggiudicazione della gara.
Respinge la domanda risarcitoria.
Condanna il Comune di Mattinata e la società  Ri. Dal s.r.l., in solido fra loro, al pagamento in favore della ricorrente delle spese processuali, che si liquidano in complessivi € 2500 (duemilaecinquecento/00), oltre IVA e CPA e rimborso del C.U.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Antonio Pasca, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario
Paola Patatini, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/04/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)