1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso principale –  Ricorso incidentale – Ordine di esame
 
2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione – Avvalimento – Contratto – Requisiti
 
3. Contratti pubblici – Gara – Offerta – Anomalia – Verifica – Presupposti
 
4.  Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione – Cause di esclusione ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 – Diritto al lavoro dei disabili – Possesso del requisito  – Verifica – Presupposti – Momento rilevante – Domanda di partecipazione
 
5. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione – Cause di esclusione ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 – Diritto al lavoro dei disabili –  Possesso del requisito – Numero degli occupati – Verifica – Fattispecie
 
6. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione – Cause di esclusione ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 – Diritto al lavoro dei disabili –  Possesso del requisito – Dipendenti con contratto part-time – Verifica – Criterio
 
7. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Raggruppamento di imprese – Offerta – Divisione del servizio – Indicazione – Sufficienza – Presupposti

1. Nell’ipotesi in cui la legittimità  dell’offerta presentata in gara sia reciprocamente contestata da entrambi i concorrenti per motivi di eguale tenore, tesi ad ottenere l’esclusione dalla gara della  rispettiva controparte, il G.A. deve esaminare tanto il ricorso principale che quello incidentale, sussistendo, in caso di accoglimento di entrambi i ricorsi, l’interesse della p.A. alla riedizione della gara.
 
2. Ai sensi dell’art. 49 del Codice dei contratti pubblici, l’impresa concorrente che intenda far ricorso all’avvalimento non può limitarsi ad allegare il mero “prestito” dei requisiti, dovendo, invece, offrire compiuta dimostrazione dell’obbligazione assunta dall’impresa ausiliaria di metter a disposizione le proprie risorse e la propria organizzazione aziendale in relazione allo specifico requisito richiesto per l’esecuzione dell’appalto. Pertanto, è illegittima l’ammissione in gara di una ditta che si sia limitata a produrre un contratto di avvalimento privo della specifica indicazione delle risorse e dei mezzi prestati, non essendo sufficiente a tal fine l’impegno a trasferire “le risorse di cui l’ausiliata è carente”.    
 
3. Nell’ipotesi in cui l’offerta presentata in gara superi, in termini di punti conseguiti, il rapporto dei quattro quinti rispetto al punteggio massimo previsto dal disciplinare, la Stazione appaltante deve sottoporre l’offerta al controllo di anomalia, in applicazione dell’art. 86 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163 (fattispecie in cui sia il punteggio per il prezzo, che quello per gli altri elementi dell’offerta superavano la predetta soglia).
 
4. L’accertamento del rispetto del requisito concernente la tutela al lavoro dei disabili deve esser effettuato con riferimento al numero di occupati risultante al momento di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, mentre non rilevano le assunzioni effettuate successivamente alla predetta data.
 
5. Ai sensi dell’art. 3 della legge 12.3.1999, n. 68, sul diritto al lavoro delle categorie protette, è legittima l’ammissione in gara di una ditta, priva di lavoratori disabili alle proprie dipendenze, che occupi dai 15 ai 35 dipendenti e che dichiari di non aver effettuato assunzioni successivamente al 18 gennaio 2000, data di entrata in vigore della predetta legge.  
 
6. Ai sensi dell’art. 4 della legge 12.3.1999, n. 68, sul diritto al lavoro dei disabili, il computo dei lavoratori assunti con contratto a tempo indeterminato parziale, diretto a verificare il rispetto delle soglie fissate per gli obblighi di assunzione dei disabili da parte dei concorrenti in gara, deve esser eseguito con riguardo alla quota di orario effettivamente svolto, secondo la contrattazione collettiva di settore (fattispecie in cui il T.a.r. ha riscontrato che 18 lavoratori a tempo parziale corrispondo, per il calcolo della soglia degli occupati, a 10 lavoratori a tempo pieno).
 
7. Nelle gare d’appalto di servizi, la specificazione delle parti del servizio da eseguire prescinde dalla natura del raggruppamento (orizzontale o verticale), dalla forma adottata (costituito o costituendo) e dal tipo delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie). Pertanto, è legittima l’ammissione in gara di un’associazione temporanea che, senza che assuma rilievo la sua natura orizzontale o verticale, abbia specificato le prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese e che abbia assunto la responsabilità  solidale nei confronti della Stazione appaltante.

N. 00540/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01185/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1185 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
La Grotta di Varvara Sergio & C. S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, quale capogruppo dell’A.T.I. con Pastore S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Vito Aurelio Pappalepore e Michaela De Stasio, con domicilio eletto presso l’avv. Vito Aurelio Pappalepore in Bari, via Pizzoli 8; 

contro
Comune di Gravina in Puglia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Lucia Lorusso e Vito Spano, con domicilio eletto presso l’avv. Felice Eugenio Lorusso in Bari, via Amendola 166/5; 

nei confronti di
Markas S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, quale mandataria del R.T.I. con C.D.S. Onlus Coop. Sociale, rappresentato e difeso dagli avv.ti Pietro Adami, Silvio Bozzi e Maurizio Di Cagno, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Nicolai 43; 

per l’annullamento
previa adozione di misure cautelari, anche inaudita altera parte
della determina dirigenziale PS RG n. 641/2913, pubblicata all’Albo pretorio del Comune il 30.8.2013, recante aggiudicazione definitiva a MARKAS s.r.l. – C.D.S. Onlus cooperativa sociale del servizio di refezione scolastica a.s. 2013/2014 – 2014/2015 – 2015/2016;
della determina dirigenziale PS RG n. 367/203, pubblicata all’Albo pretorio del Comune il 24.5.2013, recante approvazione verbali di gara e aggiudicazione provvisoria a MARKAS s.r.l. – C.D.S. Onlus operativa sociale del servizio di refezione scolastica per anni tre a decorrere dall’a.s. 2013/2014;
dei verbali di gara, nonchè di ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorchè non conosciuto, ivi incluso il diniego di esercizio di autotutela ex art. 243bis d.lgs. n. 163/2006 (espresso in forma silente o esplicita); nonchè – in parte qua e nei limiti dell’interesse della ricorrente – ove occorra: della lex specialis di gara e della nota n. 151 del 20.3.2013;
e per la dichiarazione d’inefficacia
del contratto di appalto eventualmente stipulato;
con condanna
dell’Amministrazione intimata, in persona del legale rappresentante p.t., al risarcimento dei danni patiti e patendi conseguenti alla illegittimità  dei provvedimenti gravati, con esplicita richiesta di subentro ex art. 122. c.p.a..
Con motivi aggiunti depositati in data 26 settembre 2013 :
per l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 703/2013 di conferma dell’aggiudicazione definitiva.
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Gravina in Puglia e di Markas S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2014 la dott.ssa Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori avv. Vito Aurelio Pappalepore, avv. Vito Spano e avv. Maurizio Di Cagno;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in epigrafe la società  in nome collettivo “La Grotta di Varvara Sergio & C.” ha impugnato l’aggiudicazione definitiva a MARKAS s.r.l. – C.D.S. Onlus cooperativa sociale del servizio di refezione scolastica del Comune di Gravina in Puglia per gli anni scolastici 2013/2014 – 2014/2015 – 2015/2016.
La ricorrente ha esposto di aver partecipato alla gara per l’affidamento di tale servizio e di avere riscontrato alcune carenze nella documentazione prodotta dall’aggiudicataria, carenze che aveva segnalato anche alla Commissione senza che, però, fossero stati resi noti i risultati della verifica avviata a seguito della segnalazione.
A sostegno del ricorso sono state formulate le seguenti censure:
illegittimità  della mancata esclusione del r.t.i. aggiudicatario per:
1. violazione del bando di gara, violazione degli artt. 46, comma 1 bis, e 49 D.Lgs. 163/2006 e dell’art. 88 D.P.R. 207/2010, eccesso di potere per erronea e carente istruttoria, illegittimità  diretta e derivata, in quanto la mandante C.D.S. per partecipare alla gara si era avvalsa dei requisiti di altre imprese, ma il contratto di avvalimento stipulato a tal fine con la Scardi Ristorazione s.r.l. non era idoneo a dimostrare il possesso dei requisiti in quanto assolutamente generico e indeterminato;
2. violazione degli artt. 11, 38 e 49 D.Lgs. 163/2006, e dell’art. 302 D.P.R. 207/2010, violazione dei principi generali in tema di evidenza pubblica, eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità  manifesta, carente ed erronea istruttoria, essendo stata disposta l’aggiudicazione definitiva e l’esecuzione anticipata del servizio senza la prescritta verifica del possesso dei requisiti di carattere generale in capo all’impresa ausiliaria;
3. violazione della lex specialis e degli artt. 46, comma 1 bis, 86, 87, D.Lgs. 163/2006, violazione dell’art. 26, comma 6, D.Lgs. 81/2008, eccesso di potere per carente ed erronea istruttoria, non essendo stati correttamente indicati nell’offerta dell’aggiudicataria gli oneri della sicurezza aziendale (calcolati genericamente in euro 0.06 per ogni pasto);
4. violazione della lex specialis e dell’art. 37, commi 4 e 8, D.Lgs. 163/2006, eccesso di potere sotto vari profili, illegittimità  diretta e derivata, non essendo state specificate dalla Markas le parti del servizio che avrebbe eseguito ciascuno degli operatori in raggruppamento;
5. violazione della lex specialis, violazione dell’art. 47 del Capitolato speciale di appalto, eccesso di potere sotto vari profili, illegittimità  diretta e derivata, in quanto l’offerta dell’aggiudicataria era difforme, sotto vari aspetti, dalle richieste del Capitolato e della lex specialis di gara;
6. violazione del principio di segretezza delle offerte, di trasparenza e imparzialità , violazione dei principi che informano le procedure ad evidenza pubblica, eccesso di potere sotto vari profili, poichè nell’offerta tecnica dell’aggiudicataria erano state inserite tra i servizi migliorativi ed aggiuntivi alcuni elementi economici;
7. violazione della lex specialis, violazione della par condicio e dei principi che informano le procedure ad evidenza pubblica, eccesso di potere sotto vari profili, essendo il centro di preparazione pasti dell’aggiudicataria sottodimensionato rispetto al numero di pasti richiesti;
8. violazione della lex specialis, violazione dei principi di trasparenza e imparzialità , violazione dei principi che informano le procedure ad evidenza pubblica, eccesso di potere sotto vari profili, essendo stata allegata all’offerta una relazione tecnica difforme rispetto a quanto previsto dal disciplinare (di lunghezza superiore a 50 pagine);
9. violazione della lex specialis e dell’art. 86, comma 2, D.Lgs. 163/2006, omessa verifica di anomalia dell’offerta, eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità  manifesta ed omessa istruttoria, non avendo la stazione appaltante proceduto alla verifica di anomalia dell’offerta, recante un punteggio superiore ai quattro quinti del punteggio massimo previsto dal disciplinare.
In via subordinata, ove l’offerta dell’aggiudicataria non fosse ritenuta da escludere, la ricorrente ha dedotto altresì la violazione dell’art. 3 L. 241/90 e dell’art. 83 D.Lgs. 163/2006, violazione dei principi di imparzialità , correttezza e trasparenza, eccesso di potere sotto vari profili, non comprendendosi le motivazioni alla base dell’assegnazione dei punteggi.
La ricorrente ha formulato anche domanda di risarcimento sia in forma specifica, mediante aggiudicazione dell’appalto, sia per equivalente.
Si sono costituiti la Markas s.r.l. e il Comune di Gravina in Puglia chiedendo il rigetto del ricorso.
Con motivi aggiunti affidati alle medesime censure la ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione definitiva del servizio alla Markas s.r.l..
Con ordinanza n. 520 del 19 settembre 2013 è stata accolta l’istanza cautelare proposta con il ricorso, rilevando sia l’astrattezza e l’aspecificità  del contratto di avvalimento tra la C.D.S. ONLUS e la società  Scardi, sia la mancata attivazione della verifica di anomalia dell’offerta.
Con ricorso incidentale depositato il 15 ottobre 2013 la Markas s.r.l. ha eccepito l’inammissibilità  del ricorso principale e l’illegittimità  dell’operato dell’amministrazione per i seguenti motivi:
1. violazione dell’art. 17 L. 68/99, dell’art. 38 del Codice degli Appalti e della lex specialis, eccesso di potere, dovendo la ricorrente essere esclusa dalla gara poichè non in regola, diversamente da quanto dichiarato nella domanda di partecipazione, con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili;
2. violazione dell’art. 37, commi 1 e 2, D.Lgs. 163/2006, violazione della lex specialis di gara, sia in quanto la ricorrente avrebbe dichiarato di partecipare con un raggruppamento di tipo verticale, come tale non ammissibile in relazione al servizio oggetto di gara, indivisibile e non oggetto di frazionamento da parte della Stazione appaltante, sia in quanto la suddivisione delle parti del servizio operata nell’offerta della ricorrente non individuerebbe un’a.t.i. di tipo verticale;
3. violazione dell’art. 46 del Codice dei Contratti, eccesso di potere, in quanto l’Amministrazione, nel rilevare la genericità  del contratto di avvalimento stipulato con la Scardi s.r.l., avrebbe dovuto richiedere chiarimenti all’aggiudicataria.
Alla pubblica udienza del 13 febbraio 2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Deve previamente essere esaminato il ricorso principale, che va accolto in quanto fondato.
La questione dell’ordine di trattazione del ricorso principale rispetto a quello incidentale, infatti, è stata di recente oggetto di esame da parte della Corte di Giustizia U.E., che, interpellata sul punto dal T.A.R. Piemonte, ha affermato che nel contenzioso in materia di appalti la proposizione di ricorso incidentale da parte dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell’ipotesi in cui la legittimità  dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici e speculari.
La Corte ha osservato che l’art. 1 della direttiva 89/665, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, deve essere interpretato nel senso che se, in un procedimento di ricorso, l’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto e proposto ricorso incidentale solleva un’eccezione di inammissibilità  fondata sul difetto di legittimazione a ricorrere dell’offerente che ha proposto il ricorso – con la motivazione che l’offerta da questi presentata avrebbe dovuto essere esclusa dall’autorità  aggiudicatrice per non conformità  alle specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni – tale disposizione osta al fatto che il suddetto ricorso sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell’esame preliminare di tale eccezione di inammissibilità  senza pronunciarsi sulla conformità  con le suddette specifiche tecniche sia dell’offerta dell’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto, sia di quella dell’offerente che ha proposto il ricorso principale.
Infatti, in presenza di reciproche contestazioni sulla legittimità  dell’offerta di entrambi gli operatori nel medesimo procedimento e per motivi identici, «ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’Amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità  di procedere alla scelta di un’offerta regolare». Deriva da ciò che il Giudice adito è tenuto a pronunciarsi sulla conformità  con le suddette specifiche tecniche sia dell’offerta dell’aggiudicatario che ha ottenuto un appalto, sia di quella dell’offerente che ha proposto il ricorso principale (Corte di Giustizia U.E., sentenza 4 luglio 2013, n. C-100/12).
La medesima situazione ricorre nel caso di specie, avendo entrambe le imprese contestato reciprocamente l’ammissione alla gara.
Ne consegue che entrambe le doglianze vanno esaminate nel merito, senza che l’esame del ricorso incidentale debba precedere quello dell’impugnazione principale.
Come già  evidenziato nel provvedimento cautelare, risulta fondato innanzitutto il primo motivo del ricorso principale, con il quale parte ricorrente lamenta la genericità  del contratto di avvalimento stipulato dalla C.D.S. con l’ausiliaria Scardi Ristorazione s.r.l..
L’istituto dell’avvalimento, disciplinato dagli articoli 49 e 50 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, consiste nella possibilità , riconosciuta a qualunque operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara, facendo affidamento sulle capacità  di altri soggetti.
La spendita dei requisiti di imprese terze nell’ambito della gara presuppone un legame contrattuale fra la società  partecipante e quelle ausiliarie con il quale queste ultime assumono l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione di uno specifico requisito di qualificazione (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti).
Ai fini dell’operatività  dell’istituto dell’avvalimento nelle gare d’appalto è pertanto necessaria, alla luce del disposto letterale dell’art. 49 comma 2 lett. d) e g) del codice dei contratti pubblici (D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163) e dalla ratio che lo permea, la prova che l’Impresa ausiliaria non si è impegnata semplicemente a “prestare” il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma ha assunto l’obbligazione di mettere in concreto a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito richiesto (Cons. Stato, sez, V, n. 3066 del 23 maggio 2011).
Nel caso di specie il contratto di avvalimento stipulati dalla C.D.S. con l’ausiliaria Scardi è del tutto generico e privo della specifica indicazione dei mezzi e delle risorse che esse si sarebbero impegnate a trasferire.
In tale contratto l’ausiliaria si limita ad impegnarsi del tutto genericamente a mettere a disposizione per tutta la durata del contratto le risorse di cui l’ausiliata è carente.
Non viene, tuttavia, indicato in cosa consista il previsto trasferimento di risorse aziendali che resta, quindi, del tutto indeterminato ed incontrollabile da parte della Stazione appaltante.
Siffatti impegni negoziali, a giudizio del Collegio, devono, pertanto, ritenersi inidonei ad integrare la fattispecie dell’avvalimento così come prevista dall’art. 49 del D.Lgs 163 del 2006, con la conseguenza che la Stazione appaltante avrebbe dovuto escludere la concorrente che li ha prodotti.
Del pari risulta fondato il nono motivo, con il quale la ricorrente ha rilevato violazione dell’art. 86, comma 2, D.Lgs. 163/2006, e l’omessa verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, recante un punteggio superiore ai quattro quinti del punteggio massimo previsto dal disciplinare.
Alle pagg. 7 e 8 di tale documento, infatti, era fatto espresso richiamo alla disciplina di cui agli artt. 86, 87 e 88 del Codice dei contratti pubblici, specificando altresì che si sarebbe proceduto inizialmente all’individuazione di eventuali offerte anomale e alla verifica delle stesse e, successivamente, all’assegnazione dei punteggi e all’aggiudicazione.
Nel caso di specie l’offerta dell’aggiudicataria rientrava pienamente nei parametri dettati dall’art. 86 citato per la sottoposizione a verifica delle offerte anormalmente basse, ovvero presentava sia il punteggio per il prezzo che quello relativo agli altri elementi di valutazione superiori ai quattro quinti dei rispettivi punteggi massimi previsti dal bando.
Di conseguenza per la Stazione appaltante sarebbe stata doverosa prima dell’aggiudicazione l’omessa verifica di anomalia, alla quale peraltro l’ente si era auto vincolato con lo stesso disciplinare.
Per tali ragioni il ricorso principale deve essere accolto, con assorbimento delle altre censure.
Va quindi esaminato il ricorso incidentale, che va respinto in quanto infondato.
Con riferimento al primo motivo, relativo alla violazione della disciplina in materia di lavoro dei disabili, deve rilevarsi che sia la mandante Pastore s.r.l., sia la capogruppo “La Grotta di Varvara Sergio & C.” s.n.c. hanno inserito della domanda di partecipazione la dichiarazione di essere in regola con tale disciplina; la ricorrente ha specificato di non essere tenuta al rispetto di tali norme, avendo un numero di dipendenti inferiore a 15 e, in particolare, avendo impiegato 28 dipendenti di cui 10 a tempo pieno e gli altri a tempo parziale.
Le deduzioni della ricorrente incidentale, al riguardo, presentano consistenza generica, non avendo la stessa dimostrato l’effettivo superamento di tale limite ma solo la sua probabilità  sulla base delle condizioni offerte per l’esecuzione del servizio; tuttavia il coefficiente di impiego va verificato alla data della domanda di partecipazione, di tal che non rilevano le assunzioni successive che poi eventualmente modificheranno il numero degli impiegati.
Inoltre l’art. 3 della L. 68/99, in materia di tutela del lavoro dei disabili, dispone che “1. I datori di lavoro pubblici e privati sono tenuti ad avere alle loro dipendenze lavoratori appartenenti alle categorie di cui all’articolo 1 nella seguente misura:
a) sette per cento dei lavoratori occupati, se occupano più di 50 dipendenti;
b) due lavoratori, se occupano da 36 a 50 dipendenti;
c) un lavoratore, se occupano da 15 a 35 dipendenti.
2. Per i datori di lavoro privati che occupano da 15 a 35 dipendenti l’obbligo di cui al comma 1 si applica solo in caso di nuove assunzioni”, dunque di assunzioni effettuate dopo la data di entrata in vigore della legge (18 gennaio 2000).
Nel caso di specie la ricorrente ha dichiarato di non avere effettuato assunzioni successivamente al 18 gennaio 2000, con la conseguenza che non è applicabile nei suoi confronti l’obbligo di assunzione previsto per le ditte che occupano da 15 a 35 dipendenti.
Deve rilevarsi, altresì, che secondo la nuova formulazione del successivo art. 4 della stessa legge, rubricato “Criteri di computo della quota di riserva”, “Agli effetti della determinazione del numero di soggetti disabili da assumere, sono computati di norma tra i dipendenti tutti i lavoratori assunti con contratto di lavoro subordinato. Ai medesimi effetti, non sono computabili: i lavoratori occupati ai sensi della presente legge, i lavoratori occupati con contratto a tempo determinato di durata fino a sei mesi, i soci di cooperative di produzione e lavoro, i dirigenti, i lavoratori assunti con contratto di inserimento, i lavoratori occupati con contratto di somministrazione presso l’utilizzatore, i lavoratori assunti per attività  da svolgersi all’estero per la durata di tale attività , i soggetti impegnati in lavori socialmente utili assunti ai sensi dell’articolo 7 del decreto legislativo 28 febbraio 2000, n. 81, i lavoratori a domicilio, i lavoratori che aderiscono al programma di emersione, ai sensi dell’articolo 1, comma 4-bis, della legge 18 ottobre 2001, n. 383, e successive modificazioni. Restano salve le ulteriori esclusioni previste dalle discipline di settore. Per i lavoratori assunti con contratto a tempo indeterminato parziale si applicano le norme contenute nell’articolo 18, comma secondo, della legge 20 maggio 1970, n. 300, come sostituito dall’articolo 1 della legge 11 maggio 1990, n. 108”.
Il nuovo testo non ha modificato l’ultimo periodo, relativo al computo dei lavoratori assunti con contratto a tempo indeterminato parziale, di tal che il computo va effettuato secondo il criterio previsto dal previgente disposto dell’art. 18 L. 300/70, ovvero “Ai fini del computo del numero dei dipendenti di cui all’ottavo comma si tiene conto dei lavoratori assunti con contratto a tempo indeterminato parziale per la quota di orario effettivamente svolto, tenendo conto, a tale proposito, che il computo delle unità  lavorative fa riferimento all’orario previsto dalla contrattazione collettiva del settore”.
La ricorrente ha depositato apposito computo effettuato secondo tale criterio, non contestato, dal quale si evince che i 18 lavoratori impiegati a tempo parziale corrispondono nel caso di specie a 10 lavoratori a tempo pieno, con conseguente rispetto della soglia prevista per le assunzioni a tutela dei disabili.
Il motivo va quindi respinto.
Con la seconda doglianza la ricorrente incidentale ha dedotto che la ricorrente avrebbe falsamente dichiarato nella domanda di avere costituito un a.t.i. verticale, mentre in realtà  il raggruppamento sarebbe di tipo orizzontale; inoltre in difetto di apposita previsione del bando, nella specie mancante, la partecipazione alla gara di un’a.t.i. verticale non sarebbe ammissibile; la simulazione di un a.t.i. verticale violerebbe l’obbligo di specificare le parti di servizio eseguite da ciascun componente, comporterebbe il difetto del requisito del fatturato minimo pregresso e la mancata assunzione di responsabilità  solidale ai fini dell’esecuzione del contratto.
Il motivo è privo di pregio.
In primo luogo deve sottolinearsi, infatti, che le deduzioni della ricorrente incidentale si palesano contraddittorie, in quanto da un lato contestano l’inammissibilità  della partecipazione di un a.t.i. verticale, mentre sotto altro profilo evidenziano che il raggruppamento ricorrente non sarebbe in realtà  di tipo verticale ma orizzontale; ma allora la partecipazione alla gara, anche secondo l’assunto del ricorso incidentale, sarebbe ammissibile.
Quanto alle successive argomentazioni, deve rilevarsi che la ricorrente ha provveduto a specificare le parti di servizio che ciascuna delle partecipanti avrebbe svolto (in particolare la Pastore s.r.l. di sarebbe occupata della progettazione del servizio, della logistica, dei rapporti con l’appaltante e della gestione amministrativa, la “Grotta di Varvara Sergio” di tutta l’attività  di ristorazione); le partecipanti si sono poi dichiarate solidalmente responsabili nei confronti dell’Ente appaltante, di tal che non sussiste una riduzione di garanzia nei confronti di quest’ultima.
Inoltre, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza più recente, (Cons. di Stato, Adunanza Plenaria, 13 giugno 2012, n. 22 e 5 luglio 2012, n. 26, Sez. V, 18 dicembre 2012, n. 6513), nelle gare d’appalto di servizi, l’obbligo di specificazione delle parti del servizio da eseguire dalle singole imprese raggruppate o consorziate, sancito dall’art. 37 comma 4 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 è espressione di un principio generale che non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), non distinguendo il dettato normativo tra associazioni di tipo orizzontale e associazioni di tipo verticale, alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie) o al dato cronologico del momento della costituzione dell’associazione (costituita o costituenda); anche sotto tale profilo, quindi, la natura orizzontale o verticale del raggruppamento non assume rilievo, avendo le associate specificato le parti del servizio rispettivamente da svolgere ed assunto responsabilità  solidale nei confronti dell’appaltante.
Infine, quanto all’omessa richiesta di chiarimenti da parte del Comune di Gravina nei confronti dell’iniziale aggiudicataria in ordine al contratto di avvalimento, è sufficiente rilevare che, avendo l’Amministrazione ritenuto ammissibile l’avvalimento nel caso di specie, non era necessario alcun soccorso nei confronti della Markas.
Le ulteriori domande proposte dalla società  ricorrente non necessitano di esame, giacchè la concessione dell’invocata tutela cautelare, e il successivo affidamento provvisorio in suo favore da parte del Comune di Gravina, hanno impedito che venisse stipulato in contratto d’appalto di servizi con la ricorrente incidentale ed evitato che la ricorrente subisse danno.
Le spese di lite seguono la soccombenza, e si liquidano come in dispositivo, nei confronti della ricorrente incidentale, mentre vanno compensate, tenuto conto della condotta giudiziale e stragiudiziale tenuta dal Comune, nei rapporti con quest’ultimo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati;
respinge il ricorso incidentale;
Condanna Markas s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, alla rifusione in favore della ricorrente delle spese di lite, che si liquidano in euro 2.000 oltre accessori di legge e oltre al rimborso del C.U.;
Compensa le spese nei rapporti con il Comune di Gravina in Puglia.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Antonio Pasca, Presidente
Francesca Petrucciani, Primo Referendario, Estensore
Paola Patatini, Referendario
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/04/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)