- Camera Amministrativa

1. Sanità e farmacie – Istituzione nuove sedi farmaceutiche – Provvedimenti Regione – Atti carattere programmatorio e generale – Onere motivazionale particolare – Non sussiste – Conseguenze scrutinio G.A.

2. Sanità e farmacie – Istituzione e assegnazione sedi farmaceutiche – Competenza generale della Regione e potere di sostituzione – Sussiste – Conseguenze

1. Sono legittimi i provvedimenti della Regione, con riferimento all’atto istitutivo di nuove sedi farmaceutiche, posto che non sussiste un particolare onere motivazionale da parte dell’Amministrazione, atteso sia il carattere programmatorio e generale dell’atto, sia il chiaro favore del legislatore verso la massima espansione degli esercizi farmaceutici; inoltre, stante l’ampia discrezionalità di cui gode la p.A. regionale nell’effettuazione della localizzazione delle sedi, il sindacato del giudice resta circoscritto ai soli casi d’illogicità manifesta.

2. Non si configura un’ipotesi di “carenza di potere” nel caso di esercizio del potere sostitutivo da parte dell’Amministrazione regionale, data la sua posizione sovraordinata di soggetto istituzionalmente competente e attesa la sua competenza generale prevista dalla legge in materia di istituzione e assegnazione delle sedi farmaceutiche e conclusione del procedimento stesso attraverso l’adozione del provvedimento finale.

N. 00481/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01530/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1530 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Guido Martella, rappresentato e difeso dall’avv. Ciro Testini, elettivamente domiciliato presso l’avv. Flavio Sampietro in Bari, via Principe Amedeo, 164;
contro
Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Sabina Ornella Di Lecce e Maria Grimaldi, con domicilio eletto presso la prima in Bari, Lungomare Nazario Sauro, 31-33;
Azienda Sanitaria Locale Bari, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Edvige Trotta, presso il quale è elettivamente domiciliata in Bari, Lungomare Starita, 6;
Comune di Corato, non costituito;
nei confronti di
Ordine Interprovinciale dei Farmacisti di Bari e BAT, Alfonso Di Girolamo, Margherita Cantatore, tutti non costituiti;
Giuseppina Casalino, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Lamanna e Maurizio Di Cagno, presso il quale è elettivamente domiciliata in Bari, via Nicolai, 43;
per l’annullamento
– della delibera di Giunta Regionale n. 1261 del 19 giugno 2012, pubblicata sul B.U.R.P. dell’11 luglio 2012, in parte qua, istitutiva di sedi farmaceutiche nel Comune di Corato;
– di tutti gli atti ivi richiamati e tra questi, specificatamente, delle decisioni assunte dall’ASL BA con atto prot. AOO/152/7684 del 29 maggio 2012, nonchè del parere dell’Ordine Interprovinciale dei Farmacisti di Bari e BAT del 26 aprile 2012;
– di tutti gli atti citati nel presente ricorso e della determina dirigenziale del Comune di Corato prot. n. 12658 del 23 aprile 2012.
Con motivi aggiunti del 17 Gennaio 2013:
– della delibera di Giunta regionale n. 2154 del 23 ottobre 2012 (pubblicata sul B.U.R.P. del 7 novembre 2012), nella parte in cui ha confermato l’istituzione di quattro sedi farmaceutiche nel Comune di Corato;
– di tutti gli atti ivi richiamati e di tutti gli atti citati nel presente ricorso.
Con motivi aggiunti del 21 Marzo 2013:
– della determina dirigenziale n. 39 dell’1 febbraio 2013 della Regione Puglia, dell’allegato bando e dell’allegato elenco delle farmacie istituite, nella parte in cui ha confermato l’istituzione di quattro sedi farmaceutiche nel Comune di Corato, ne ha confermato la dislocazione sul territorio e le ha poste a concorso;
– del conseguente bando di concorso pubblicato sul B.U.R.P. del 7 febbraio 2013;
– di tutti gli atti ivi richiamati e di tutti gli atti citati nel presente ricorso.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia, dell’Azienda Sanitaria Locale di Bari e di Giuseppina Casalino;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2014 la dott.ssa Paola Patatini e uditi per le parti i difensori, avv. Tommaso Di Gioia, su delega dell’avv. Ciro Testini, per la parte ricorrente, avv. Carmine Cagnazzo, su delega dell’avv. Edvige Trotta, per l’Azienda Asl, avv. Mariangela Rosato, su delega degli avv.ti Sabina Ornella Di Lecce e Maria Grimaldi, per la Regione, e avv. Maurizio Di Cagno, per la contro interessata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso ritualmente notificato in data 25 ottobre 2012 e depositato in data 9 novembre 2012, il ricorrente, dott. Guido Martella, quale titolare di farmacia nel Comune di Corato, impugnava la delibera di giunta regionale n. 1261 del 19 giugno 2012, e tutti gli atti ivi richiamati, pubblicata sul Bollettino Ufficiale della Regione Puglia dell’11 luglio 2012, nella parte in cui ha istituito 4 nuove sedi farmaceutiche nel Comune di Corato, lamentandone violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.
Si costituivano la Regione Puglia e la Asl di Bari, chiedendone il rigetto.
In data 22 gennaio 2013 si è costituita la dott.ssa Giuseppina Casalino, titolare dell’omonima farmacia sita nel Comune di Corato, sostenendo la legittimità dell’operato regionale e proponendo in via subordinata, laddove venisse accolto il presente gravame, ricorso incidentale avverso la nota dirigenziale del SUAP prot. n. 12658 del 23.04.2012, unitamente alle note connesse e presupposte, in quanto asseritamente affetta da vizio di incompetenza.
Successivamente con motivi aggiunti, ritualmente notificati e depositati in data 17.01.2013, il ricorrente impugnava la delibera regionale n. 2154 del 23 ottobre 2012 (pubblicata sul B.U.R.P. del 7 novembre 2012), nella parte in cui ha confermato l’istituzione delle quattro sedi farmaceutiche nel Comune di Corato, e con motivi aggiunti del 21.03.2013, impugnava infine la determina dirigenziale n. 39 dell’1 febbraio 2013 della Regione Puglia, l’allegato bando e l’allegato elenco delle farmacie istituite, nella parte in cui, confermando l’istituzione delle nuove sedi farmaceutiche nel Comune di Corato, ne ha confermato la dislocazione sul territorio e le ha poste a concorso, nonchè il conseguente bando di concorso pubblicato sul B.U.R.P. del 7 febbraio 2013.
All’udienza del 30.05.2013, il Presidente disponeva il rinvio per la trattazione all’udienza del 25.07.2013.
Su richiesta di parte ricorrente, non opposta dalle altre parti, la trattazione del ricorso, fissata al 25.07.2013, veniva ulteriormente rinviata al 30.01.2014.
All’udienza pubblica del 30.01.2014, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Torna nuovamente all’attenzione del Collegio la delibera regionale n. 1261 del 19 giugno 2012, con la quale la Giunta della Regione Puglia ha approvato, ai sensi dell’art.11, D.L. n.1/12, come convertito dalla L. n. 27/12, l’istituzione di 188 nuove sedi farmaceutiche, distinte per provincia e comune – delineando, per quanto di interesse nel presente giudizio, 4 nuove sedi per il Comune di Corato – e alla quale ha dato seguito con l’indizione del concorso straordinario per l’assegnazione delle relative sedi farmaceutiche, pure oggetto del presente gravame con i secondi motivi aggiunti.
Con il presente ricorso, in particolare, il ricorrente censura sia la scelta regionale di istituire anche le sedi cd. “facoltative”, sia le modalità con cui la Regione Puglia, esercitando il potere in via sostitutiva, ha identificato le 4 sedi farmaceutiche per il Comune di Corato.
Ai fini di una migliore comprensione della controversia, è utile una breve ricostruzione del quadro normativo di riferimento.
Il D.L. n. 1/12, convertito in L. n. 27/12, recante disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività , all’art. 11, comma 1, dispone:
“Al fine di favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge, nonchè di favorire le procedure per l’apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico, alla legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 1, il secondo e il terzo comma sono sostituiti dai seguenti:
“Il numero delle autorizzazioni per l’apertura di nuove sedi farmaceutiche è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 3.300 abitanti. La popolazione eccedente, rispetto al parametro di cui al secondo comma, consente l’apertura di una ulteriore farmacia, qualora sia superiore al 50 per cento del parametro stesso”.
c) l’articolo 2 è sostituito dal seguente:
“Art. 2 – 1. Ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall’art. 1. Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l’azienda sanitaria e l’Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate.
2. Il numero di farmacie spettanti a ciascun comune è sottoposto a revisione entro il mese di dicembre di ogni anno pari, in base alle rilevazioni della popolazione residente nel comune, pubblicate dall’Istituto nazionale di statistica”.
Appare pertanto evidente che la ratio legis sia stata quella di perseguire un potenziamento del servizio di distribuzione farmaceutica e di implementare l’accessibilità al servizio farmaceutico, sia da parte dei nuovi operatori, che da parte dell’utenza.
In tale ottica, il legislatore del 2012 ha previsto il relativo procedimento per l’individuazione e istituzione delle sedi farmaceutiche, culminante nell’assegnazione delle stesse, scandendo con precisione la relativa tempistica.
Il comma 2 del citato articolo 11 richiede infatti che ciascun Comune, sulla base dei dati ISTAT sulla popolazione residente al 31 dicembre 2010 e dei nuovi parametri numerici, individui le nuove sedi farmaceutiche disponibili nel proprio territorio e invii i dati alla Regione entro e non oltre trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto n. 1/12 (ovvero il 24.04.2012).
Ai sensi del successivo comma 3, le Regioni e le Provincie Autonome di Trento e Bolzano provvedono ad assicurare, entro 12 mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del D.L. n. 1/2012, la conclusione del concorso straordinario e l’assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili.
Infine, il comma 9, al fine di assicurare l’espletamento dei relativi adempimenti entro i termini fissati dalla medesima legge, prevede l’esercizio dei poteri sostitutivi della Regione nei confronti dei Comuni inadempienti, nonchè l’esercizio dei poteri sostitutivi di cui all’art. 120 della Costituzione da parte del Consiglio dei Ministri nei confronti delle Regioni che non provvedano nel senso indicato.
Nell’ottica del perseguimento dell’interesse pubblico all’implementazione del servizio nei termini già sopra evidenziati, il legislatore ha pertanto introdotto significative modifiche alla previgente normativa regolante la materia (L. n. 475/68 s.m.i.) – laddove ad esempio ha abbassato la soglia populativa per il calcolo delle sedi spettanti nel territorio, ovvero non ha più previsto la determinazione del medico provinciale per la definizione della pianta organica delle farmacie – normativa che non è stata tuttavia del tutto abrogata, in mancanza di una dichiarazione espressa del legislatore in tal senso ovvero di incompatibilità con quella sopravvenuta, secondo i noti principi ermeneutici.
Ciò premesso, rileva il Collegio che il procedimento così delineato riveste certamente natura di procedimento complesso, caratterizzato al suo interno dalla previsione di un sub procedimento di competenza comunale, legato esclusivamente alla determinazione localizzativa, riservando, viceversa, alla Regione e alla Province autonome, le determinazioni conclusive del procedimento istitutivo e di assegnazione delle sedi farmaceutiche e la complessiva responsabilità dello stesso, attraverso l’adozione dell’atto finale e la previsione di poteri sostituivi nei confronti del Comune inadempiente, in conformità al principio di sussidiarietà .
In tal senso si è espressa la Corte Costituzionale, con la recente sentenza del 31.12.2013 n. 255, che ha precisato che il legislatore statale, nella definizione delle competenze in materia di organizzazione del servizio farmaceutico, ha individuato più attività , delegando ai Comuni l’individuazione e la localizzazione delle nuove sedi farmaceutiche, in quanto enti collocati ad un livello di governo più vicino ai cittadini e quindi in grado di meglio assicurare un ordinato assetto del territorio corrispondente ai bisogni della collettività , mentre spetta alle Regioni (cui sono parificate le Province autonome) l’assegnazione dei servizi farmaceutici attraverso procedure concorsuali, oltre al potere di revisione e quello sostitutivo.
Nel caso sottoposto all’esame del Collegio, la Regione Puglia, in ottemperanza alle previsioni del legislatore nazionale, ha provveduto ad individuare il numero di sedi spettanti a ciascun Comune sulla base dei dati ISTAT 2010 e a comunicarli ai rispettivi enti, affinchè questi individuassero le zone dove allocare le nuove sedi e le comunicassero alla Regione entro il 24.04.2012.
Decorso tale termine, preso atto che solo alcuni Comuni avevano adempiuto tempestivamente, la Regione ha proceduto a convocare un tavolo tecnico invitando ASL e Ordine dei farmacisti di riferimento, al fine di procedere in via sostitutiva per i Comuni inadempienti, tra i quali è stato ricompreso anche il Comune di Corato.
All’esito dei pareri espressi dalle aziende sanitarie e gli ordini dei farmacisti, la Regione pubblicava la delibera n.1261, in cui confluivano le determinazioni comunali di localizzazione delle sedi nonchè quelle adottate dalla stessa in via sostitutiva, e successivamente, confermando l’istituzione delle sedi così individuate, indiceva il bando straordinario per l’assegnazione delle stesse, ottemperando a quanto previsto dal legislatore.
Ciò premesso ritiene il Collegio che il ricorso sia infondato.
Con riferimento al primo e terzo motivo di ricorso – poi ripresi anche nei motivi aggiunti – che censurano l’istituzione anche della sede cd. facoltativa nonchè la scelta localizzativa della Regione, il Collegio non può che rimettersi ai propri precedenti sul punto (ex multis, Tar Puglia, Bari, II, 389, del 27.03.2014).
Non sussiste pertanto un particolare onere motivazionale da parte dell’amministrazione con riferimento all’atto istitutivo delle sedi farmaceutiche, atteso sia il carattere programmatorio e generale dell’atto, sia il chiaro favore del legislatore verso la massima espansione degli esercizi farmaceutici (in tal senso anche Cons. St., III, 4667 del 19.09.2013).
Inoltre, riconosciuta l’ampia discrezionalità di cui gode l’amministrazione nell’effettuazione della localizzazione delle sedi, il sindacato del giudice rimane circoscritto ai soli casi di illogicità manifesta, tuttavia non ravvisabile nel caso sub iudice.
Come emerge dalle planimetrie depositate, infatti, la scelta discrezionale operata dalla Regione non presenta evidenti irrazionalità o illogicità ed appare soddisfare tanto l’esigenza di garantire l’equa distribuzione del servizio farmaceutico quanto quella di consentire, almeno potenzialmente, pari possibilità di sviluppo alle nuove farmacie, sia in termini economici che di qualità del servizio erogato.
Le nuove sedi sono state infatti localizzate nelle zone periferiche, intorno al centro abitato, incidendo su aree caratterizzate da alta densità populativa eppure servite da una sola farmacia, andando a favorire in tal modo la fruibilità del servizio da parte dell’utenza.
La parziale sovrapposizione della zona di pertinenza dell’esercizio del ricorrente con le nuove sedi istituite e messe a concorso rappresenta, inoltre, la conseguenza naturale ed inevitabile dell’abbassamento del parametro demografico per calcolare il rapporto ottimale tra farmacie e popolazione residente.
Pertanto, non è certamente di ostacolo alla localizzazione di una nuova sede farmaceutica la circostanza della incidenza della stessa sul bacino d’utenza di una sede preesistente, atteso che, come riconosciuto in giurisprudenza, il parametro di 3300 abitanti indicato dal legislatore ha il precipuo scopo di determinare la soglia populativa per l’istituzione delle sedi farmaceutiche e non è teso ad assicurare un bacino di utenza di pari ammontare per ogni farmacia.
Il Collegio infine non ritiene di condividere nemmeno il secondo motivo di ricorso, con il quale parte ricorrente ha argomentato l’illegittimità dell’operato regionale in via sostitutiva per carenza di potere, avendo il Comune di Corato tempestivamente ottemperato a quanto richiesto dalla legge.
Il Collegio ritiene infatti che la Regione Puglia, pur intervenendo a fronte dell’invio tempestivo della nota comunale, abbia agito legittimamente in quanto titolare, come sopra visto, della competenza generale in ordine all’istituzione e assegnazione delle sedi farmaceutiche e alla conclusione del procedimento complesso attraverso l’adozione del provvedimento finale.
Proprio la titolarità della competenza in ordine all’istituzione delle sedi farmaceutiche, della quale l’indizione e gestione del concorso costituisce logico e necessario corollario, nonchè la posizione sovraordinata di soggetto istituzionalmente competente e responsabile del provvedimento conclusivo dell’iter procedimentale complesso, rendono evidente la legittimità dell’operato della Regione, anche al di là del mero esercizio della funzione sostitutiva.
Ed invero, come anche affermato nella memoria depositata in data 29 aprile 2013 e come risultante dalla documentazione in atti, il Comune di Corato, pur avendo tempestivamente riscontrato la richiesta di espressione della scelta localizzativa su un piano meramente formale, tanto ha fatto tuttavia con un atto all’evidenza illegittimo in quanto viziato da incompetenza, trattandosi di una nota del dirigente del Settore Lavori Pubblici – SUAP, e non di una deliberazione dell’organo di governo dell’ente (Consiglio o Giunta).
Il Comune di Corato ha infatti proposto la localizzazione delle nuove farmacie con un atto dirigenziale, senza che risultasse invece sul punto alcuna decisione della Giunta o del Consiglio.
Non sfugge invero al Collegio l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale in merito all’organo di governo competente per l’istituzione di nuove farmacie.
A fronte di isolate pronunce di merito che ritengono infatti competente il Consiglio comunale (Tar Lazio, Latina, I, 599 del 9.7.2013), la giurisprudenza maggioritaria riconosce invece competente la Giunta, sul presupposto che questa ha, rispetto al Consiglio comunale, competenza residuale per gli atti di amministrazione non riservati al Consiglio e non rientranti nelle competenze degli altri organi, e che non esiste alcuna norma espressa che attribuisca al secondo dei due organi la competenza in materia (cfr. T.a.r. Campania, Napoli Sez V, 2821 del 30 maggio 2013; Tar Sardegna, I, 671 del 25.10.2013).
Anche il Consiglio di Stato si è di recente espresso sul punto affermando che per l’istituzione di nuove farmacie ai sensi dell’art. 11 del decreto legge n. 1/2012, è competente la Giunta comunale, non già il Consiglio, essendo ragionevole richiamare la giurisprudenza formatasi sotto la disciplina previgente, e in particolare sotto la legge n. 475/1968 (Cons. Stato, Sez. III, n. 4667 cit.), che sul punto non è stata invero modificata del legislatore.
Nel caso della nota dirigenziale del Comune di Corato, fermo restando che tra i compiti indicati dal DPR n. 206/06, istitutivo dello Sportello Unico per le Attività Produttive, non compare quello di identificazione delle sedi farmaceutiche – nè risulta nella specie una delega in tal senso, da parte dell’organo di governo, unico titolare della funzione di individuazione delle sedi, a favore del dirigente SUAP – il Collegio non può che rilevarne l’illegittimità per incompetenza relativa, ritenendo competente all’adozione dell’atto in questione la Giunta comunale, in adesione all’ultimo orientamento espresso, e in ultimo confermato anche dal Consiglio di Stato.
A ciò si aggiunga infine che, attesa la tempistica prevista dal legislatore in ordine alla definizione del procedimento istitutivo delle sedi farmaceutiche per l’adozione del provvedimento finale, non ricorrevano i presupposti anche temporali per un’eventuale rimessione in termini del Comune, che comunque, non costituendosi nel presente ricorso ritualmente notificato, non ha pertanto ritenuto illegittimo l’operato regionale.
Il ricorso principale e i motivi aggiunti, che impugnano gli atti successivi alla delibera regionale n. 1261/13 in via derivata, sono pertanto infondati e vanno respinti.
Risulta conseguentemente inammissibile e improcedibile il ricorso incidentale, proposto dalla contro interessata, dott.ssa Casalino.
Data la novità e complessità delle questioni, le spese possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Bari, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso principale e i motivi aggiunti; dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente
Francesca Petrucciani, Primo Referendario
Paola Patatini, Referendario, Estensore