- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Commissione – Incompatibilità – Art. 84, co.4, D.Lgs. n. 163/2006 – Componente diverso da Presidente – Sussiste – Conseguenze

2. Contratti pubblici – Gara – Commissione – Incompatibilità – Art. 84, co.4, D.Lgs. n. 163/2006 – Componente diverso da Presidente – Sussiste – Aggiudicazione – Annullamento d’ufficio dell’intera procedura – Legittimità – Ragioni

1. Ai sensi dell’art.84, co.4, D.Lgs. n. 163/2006, è vietato lo svolgimento di funzioni o incarichi da parte dei componenti della Commissione giudicatrice diversi dal Presidente per il medesimo affidamento: è dunque illegittima la nomina a componente della Commissione del RUP dello stesso procedimento di gara.

2. Ove la Commissione di una gara d’appalto ad offerta economicamente più vantaggiosa sia stata nominata illegittimamente e la stessa procedura concorsuale si sia svolta con il reperimento dell’aggiudicataria, è corretto procedere da parte della p.A. all’annullamento dell’intera procedura – non già di tutti gli atti a partire dalla nomina della Commissione – considerato che, a seguito dell’apertura delle offerte tecnico-economiche, risulta ormai compromesso il principio di segretezza delle stesse.
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Vedi Cons. St., sez. V, sentenza 4 novembre 2014, n. 5441 – 2014; ordinanza 5 giugno 2014, 2351 – 2014

N. 00388/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01237/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1237 del 2013, proposto da:
Capuano Pietro Antonio, impresa individuale in persona del titolare, rappresentato e difeso dall’avv. Felice Eugenio Lorusso, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Amendola 166/5;

contro
Comune di Anzano di Puglia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio L. Deramo, con domicilio eletto presso Antonio L. Deramo in Bari, via F.S. Abbrescia, 83/B;

per l’annullamento, previa sospensiva
del provvedimento comunale n. 146 del 31.7.2013, trasmesso con racc. a.r. prot. n. 3060 dell’1.8.2013, a firma del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Anzano di Puglia, avente ad oggetto “Lavori di realizzazione dell’intervento di efficientamento energetico e miglioramento della sostenibilità ambientale della palestra -scuola secondaria di 1° grado- annullamento in autotutela della procedura di gara” (recapitato al ricorrente in data 5. 8.2013);
di tutti gli atti al predetto comunque connessi, sia presupposti che consequenziali, ancorchè non conosciuti, in quanto lesivi, ivi compresa la nota comunale prot. n. 2608 del 2.7.2013, a firma del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Anzano di Puglia, avente ad oggetto “Lavori di realizzazione dell’intervento di efficientamento energetico e miglioramento della sostenibilità ambientale della palestra -scuola secondaria di 1° grado- avvio del procedimento di annullamento di autotutela”.
Nonchè, in subordine:
per l’annullamento parziale dei predetti provvedimenti/atti, con richiesta (in via ulteriormente subordinata e incidentale);
a) delibata la rilevanza e non manifesta infondatezza delle eccezioni di legittimità incostituzionalità sollevate con l’apposito motivo di gravame (3.1), di sospensione del presente giudizio e di invio degli atti alla Corte Costituzionale;
b) all’esito dell’incidente di costituzionalità , di provvedere come in via principale;
con ulteriore richiesta, in via subordinata rispetto alle precedenti domande:
di condanna al risarcimento del danno ingiusto cagionato dal contegno della P.A.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Anzano di Puglia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2014 la dott.ssa Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori avv.ti Felice Eugenio Lorusso e Antonio Deramo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in epigrafe Pietro Antonio Capuano, quale titolare della omonima ditta individuale, ha impugnato l’annullamento in autotutela della procedura di gara, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, avente ad oggetto l’affidamento dei lavori di efficientamento energetico e miglioramento della sostenibilità ambientale della palestra della scuola secondaria di 1° grado.
Nominata la commissione giudicatrice, composta dall’ing. Ianniciello, Presidente, Responsabile del Settore tecnico del Comune di Anzano di Puglia, dall’arch. Luigi Troso, Responsabile del IV Settore del Comune di Accadia, quale componente, e dal geom. Giuseppe Di Paola, dipendente del Settore tecnico del Comune di Anzano di Puglia, quale componente e segretario verbalizzante, era stata redatta la graduatoria finale, nella quale l’impresa ricorrente aveva ottenuto il primo posto, con punti 81,20 su 100 e un ribasso del 5,48% sul prezzo a base d’asta, con conseguente aggiudicazione definitiva in suo favore.
Tuttavia, con nota del luglio 2013, il Comune aveva comunicato l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela della gara per violazione dell’art. 84, comma 4, D.Lgs. 163/2006, avendo il geom. Di Paola svolto le funzioni di RUP e di componente della commissione giudicatrice; nonostante le osservazioni presentate dall’impresa ricorrente, con l’impugnato provvedimento del 31 luglio 2013 erano stati annullati gli atti della procedura.
A sostegno del ricorso sono state formulate le seguenti censure:
1. violazione dell’art. 84, comma 4, D.Lgs. 163/2006, violazione dell’art. 97 Cost., violazione dell’art. 21 nonies L. 241/90, eccesso di potere sotto vari profili, essendo la previsione dell’incompatibilità finalizzata ad evitare conflitti di interesse rispetto a soggetti privati e non a limitare le attribuzioni dei dipendenti dell’amministrazione appaltante;
2. violazione dell’art. 3 L. 241/90, difetto di motivazione, violazione del principio di leale collaborazione, non avendo l’Amministrazione preso in esame le osservazioni della ricorrente;
3. eccesso di potere per sviamento, avendo il Comune avviato il procedimento in autotutela solo a seguito della segnalazione di una delle imprese partecipanti;
4. eccesso di potere per sviamento, violazione dell’art. 78 D.Lgs. 267/2000, violazione dell’obbligo di imparzialità e terzietà , essendo stato il provvedimento di annullamento emesso dal Presidente della Commissione che, quale Dirigente del Comune, ha anche nominato la Commissione e diretto i lavori;
5. in subordine, per l’annullamento parziale degli atti gravati, dovendo essere annullata non l’intera procedura, ma solo tutti gli atti emessi a partire dalla nomina della Commissione, sostituendo solo il componente in condizione di incompatibilità ;
6. illegittimità costituzionale dell’art. 84, comma 4, D.Lgs. 163/2006 per contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost..
Si è costituito il Comune di Anzano di Puglia resistendo al ricorso.
Alla pubblica udienza del 30 gennaio 2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso deve essere respinto in quanto infondato.
In particolare, con il primo motivo l’impresa ricorrente ha lamentato l’applicazione dell’art. 84 comma 4 del Codice dei contratti pubblici operata dal Comune resistente, deducendo che la norma citata non implicherebbe l’incompatibilità dei dipendenti comunali che abbiano diretto o collaborato all’istruttoria del procedimento.
Al riguardo deve evidenziarsi che, secondo quanto già affermato dalla giurisprudenza di questo Tribunale (sentenze nn. 174/2013 e 516/2011), ed affermato di recente anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, l’art. 84 del Codice dei contratti codifica il principio della distinzione tra organi istruttorio e decidenti con riferimento ai componenti della Commissione di gara diversi dal Presidente, mirando a salvaguardare l’esigenza, avvertita dal legislatore, di tutelare l’imparzialità della valutazione discrezionale della Commissione stessa, ponendola al riparo da possibili inquinamenti ogni qual volta il criterio prescelto sia -come nel caso di specie- quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La norma dispone infatti che: “I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto nè possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
Secondo la giurisprudenza la previsione di legge citata, come il precedente storico contenuto nell’art. 21 comma 5 legge n.109 del 1994, è evidentemente destinata a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale; tale regola mira ad impedire la partecipazione alla Commissione di soggetti che, nell’interesse proprio o in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano avere assunto compiti di progettazione, di esecuzione o di direzione di lavori oggetto della procedura di gara e ciò a tutela del diritto delle parti del procedimento ad una decisione amministrativa adottata da un organo terzo ed imparziale (A.P. n. 13/2013).
Nella fattispecie, la sovrapposizione dei ruoli, risultante dalla documentazione versata in atti, non è contestata dalla ricorrente, che ha fatto leva su una diversa interpretazione della norma che escluda dall’applicazione della stessa i dipendenti dell’ente appaltante in quanto tali.
Tuttavia, nel caso di specie il geom. Di Paola ha pacificamente svolto il ruolo di Responsabile unico del procedimento proprio con riferimento alla procedura di gara in cui è stato nominato come componente della commissione giudicatrice, mentre la norma ammette il cumulo della responsabilità della gara di appalto solo con riferimento alla “presidenza” della Commissione in capo ai “dirigenti” degli enti locali.
Il motivo posto dall’Amministrazione alla base dell’annullamento in autotutela si fonda quindi su una corretta applicazione della norma con riferimento al caso concreto.
Nè può sostenersi l’esistenza di un difetto di motivazione, di cui al secondo motivo di ricorso, avendo il Comune dato conto, nel provvedimento impugnato, delle ragioni della determinazione di auto annullamento, citando anche giurisprudenza a sostegno dell’interpretazione data.
Allo stesso modo non può inficiare la legittimità del provvedimento impugnato la circostanza, lamentata con il terzo motivo, che si sia provveduto a seguito della segnalazione effettuata da parte di una delle imprese partecipanti, posto che l’Amministrazione è addivenuta all’annullamento all’esito di una istruttoria e sulla base di autonome valutazioni che, facendo riferimento ad una situazione esistente, non possono certo essere vanificate dal fatto che siano state oggetto di un esposto di un privato.
Infine, con riferimento alla contestata violazione dell’art. 78 D.Lgs. 267/2000, a causa dell’incompatibilità del Presidente della Commissione che, quale Dirigente del Comune, ha anche nominato la Commissione e diretto i lavori, deve evidenziarsi che, per quanto riguarda la costituzione della commissione di gara, la norma che garantisce l’imparzialità e la terzietà dei componenti è proprio l’art. 84 del codice dei contratti, che pone delle condizioni di incompatibilità per i membri diversi dal Presidente, nulla disponendo a proposito di quest’ultimo; nè è ravvisabile, nel caso di specie, una violazione dell’art. 78 sopra citato, che riguarda ipotesi di diverso genere e, in particolare, gli amministratori degli enti locali.
Va quindi esaminata la domanda subordinata di annullamento parziale degli atti gravati, nella parte in cui hanno disposto l’annullamento dell’intera procedura, anzichè solo degli atti emessi a partire dalla nomina della Commissione, con la sostituzione del componente in condizione di incompatibilità .
A tale riguardo proprio l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la citata sentenza n. 13/2013, ha statuito che “secondo i principi generali, la caducazione della nomina, ove si accerti, come nella specie, essere stata effettuata in violazione delle regole di cui all’art. 84, comma 4 e 10, comporterà in modo caducante il travolgimento per illegittimità derivata di tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio ed impone quindi la rinnovazione dell’intero procedimento¦Si tratta cioè di ipotesi in cui il vizio dell’aggiudicazione comporta l’obbligo di rinnovare la gara integralmente (arg. ex art. 122 c.p.a., che fa riferimento proprio “alla luce dei vizi riscontrati” per i casi in cui il vizio dell’aggiudicazione determini necessariamente “l’obbligo di rinnovare la gara”) e non potrebbe essere altrimenti”.
Con rilevato da parte resistente, infatti, essendo state aperte le buste, la rinnovazione parziale solo con riferimento alla nomina dei commissari non consentirebbe lo svolgimento della gara nel rispetto dei principi di segretezza delle offerte e trasparenza del procedimento.
Infine, con riferimento alla dedotta illegittimità costituzionale dell’art. 84, comma 4, D.Lgs. 163/2006 per contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost., va evidenziato che la medesima questione è stata già esaminata e respinta dalla Corte costituzionale, con sentenza n. 401/2007, e si palesa, pertanto, inammissibile.
In conclusione il ricorso deve essere respinto, con conseguente rigetto anche della conseguente domanda risarcitoria.
La peculiarità della questione giuridica controversa giustifica la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge;
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente
Francesca Petrucciani, Primo Referendario, Estensore
Paola Patatini, Referendario