- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso – Atto lesivo – Bando – Clausole contra ius – Mancata impugnazione del bando – Inammissibilità

2. Contratti pubblici – Gara – Commissione giudicatrice – Nomina – Dirigente p.A. – Art. 84, comma 4°, D.Lgs. n. 163/2006 – Non ricorre causa incompatibilità

1. Sussiste un onere di immediata impugnazione della lex specialis in relazione a clausole che rendano la partecipazione alla gara impossibile, particolarmente onerosa o che impongano obblighi contra ius: l’impugnazione non tempestiva comporta, infatti, l’inammissibilità del ricorso.

2. Non è incompatibile l’esercizio da parte di un Commissario di funzioni amministrative relative alla procedura di gara, con qualifica di dirigente per conto e nell’interesse dell’Amministrazione appaltante, atteso che la norma disciplinante la causa di incompatibilità di cui all’art. 84, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006, mira a impedire la partecipazione alla Commissione di soggetti che, nell’interesse proprio o in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano assumere compiti di progettazione o di direzione relativamente ai lavori oggetto della procedura.
*
Vedi Cons. St., sez. III, sentenza 5 novembre 2014, 5456 – 2014, ric. n. 5521 – 2014.

N. 00345/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00671/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 671 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Cooperativa Sociale Shalom, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Savasta, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Romito in Bari, via Crispi 6;

contro
Comune di Barletta, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Gagliardi La Gala, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Abate Gimma 94;

nei confronti di
Consorzio Matrix Società Cooperativa ONLUS, A.t.i. Villa Gaia Coop. Sociale;

per l’annullamento
della determinazione dirigenziale del Comune di Barletta Settore servizi sociali n. 366 del 15.3.2013, pubblicata il 19.3.2013, non notificata, avente ad oggetto “Revoca determinazione dirigenziale n. 100 del 21.1.2013” con la quale è stata annullata la determinazione dirigenziale n. 100/2013 e ripristinato lo stato dell’iter della procedura di gara 35/2011 indetta con determinazione dirigenziale 1565/2011;
della determinazione dirigenziale n. 522 del 15.4.2013 avente ad oggetto: “Gara d’appalto per l’affidamento della gestione del “Servizio di assistenza domiciliare per diversamente abili – Variazione commissione di gara”;
di ogni atto e provvedimento, connesso e consequenziale, ivi compreso il bando di gara, la lettera d’invito ed il capitolato di appalto (viziati di nullità assoluta ed insanabile);
nonchè
per l’accertamento dell’avvenuta decadenza degli atti di gara approvati con determinazione dirigenziale n. 1565/2011.
Con motivi aggiunti depositati il 1 ottobre 2013 per l’annullamento:
della determinazione dirigenziale del Comune di Barletta Settore servizi sociali n. 366 del 15.3.2013, pubblicata il 19.3.2013;
della determinazione dirigenziale n. 522 del 15.4.2013;
di ogni atto e provvedimento, connesso e consequenziale, ivi compreso il bando di gara, la lettera di invito ed il capitolato di appalto (viziati da nullità assoluta ed insanabile) nonchè per l’accertamento dell’avvenuta decadenza degli atti di gara approvati con determinazione dirigenziale n. 1565/2011.
Nonchè per l’annullamento conseguente agli odierni motivi aggiunti degli ulteriori atti connessi ed in particolare:
della determinazione dirigenziale del Comune di Barletta n. 849 del 19.6.2013, pubblicata dal 28/6 sino al 13/7/2013;
della nota del 4.7.2013, prot. 38482 con la quale è stata comunicata l’aggiudicazione in favore dell’ATI Villa Gaia – Trifoglio soc. coop.;
del provvedimento di aggiudicazione provvisoria del servizio;
di ogni atto e provvedimento, connesso e consequenziale;
per la declaratoria di nullità , invalidità ed inefficacia del contratto di appalto che il Comune è prossimo a sottoscrivere in esecuzione di precedenti atti;
per l’annullamento di ogni altra eventuale aggiudicazione agli altri concorrenti e di tutti gli atti di gara, nonchè per la condanna al risarcimento del danno.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Barletta;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2014 la dott.ssa Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori avv. Maurizio Savasta e avv. Giacomo Valla, su delega dell’avv. Franco Gagliardi La Gala;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in epigrafe la Cooperativa sociale Shalom ha impugnato il provvedimento n. 366 del 15.3.2013 con il quale il Comune di Barletta ha revocato la determinazione dirigenziale n. 100 del 21.1.2013, che aveva annullato gli atti della gara indetta con determinazione dirigenziale 1565/2011.
La ricorrente ha esposto di aver gestito, quale aggiudicataria di precedente gara ad evidenza pubblica, il servizio di assistenza domiciliare per disabili fino alla scadenza del contratto; successivamente era stata indetta procedura ristretta per il nuovo affidamento del servizio secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la durata di 13 mesi dietro un corrispettivo a base d’asta di euro 451.500.
Alla scadenza dei termini erano pervenute 4 offerte ma, dopo una lunga sospensione della procedura, era stato avviato un procedimento per la verifica della legittimità degli atti di gara, all’esito del quale erano state revocate la determinazione a contrarre n. 1565/2011, l’approvazione dell’elenco delle ditte ammesse e la nomina della commissione di gara.
Nominato il nuovo Responsabile del Settore, era stata annullata la determina di revoca, nominando poi una nuova commissione di gara.
La ricorrente ha dedotto di avere interesse a far accertare l’illegittimità degli atti di gara, in particolare il mancato rispetto delle norme in materia di costo del lavoro, che avrebbero consentito l’aggiudicazione anche in caso di offerte che non garantivano le retribuzioni minime dei lavoratori, come del resto appurato dal Comune di Barletta che era pervenuto all’annullamento degli atti di gara.
A sostegno del ricorso sono state articolate le seguenti censure:
1. violazione degli artt. 21 novies e 21 quinquies L. 241/90, eccesso di potere sotto vari profili, mancata comunicazione di avvio del procedimento;
2. con riferimento alla determinazione n. 522, di nomina della nuova commissione di gara, violazione dell’art. 84 comma 3 del D.Lgs. 163/2006, dell’art. 107 comma 3 D.Lgs. 267/2000, dell’art. 97 Cost. e dei principi di imparzialità e buona amministrazione, essendo stato nominato come segretario della commissione il responsabile del procedimento.
Si è costituito il Comune di Barletta chiedendo il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 316/2013 è stata respinta l’istanza cautelare, rilevando che le censure della ricorrente avrebbero dovuto essere indirizzate avverso il bando, mai impugnato.
Tale ordinanza è stata riformata in sede di appello cautelare al fine della sollecita definizione del giudizio nel merito, impregiudicate le posizioni fatte valere in giudizio.
Alla pubblica udienza del 16 gennaio 2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso si palesa in parte inammissibile ed in parte infondato.
In primo luogo, infatti, deve evidenziarsi che la stessa ricorrente, nell’individuare il proprio interesse all’annullamento degli atti di autotutela impugnati, ha dedotto di avere interesse a far rilevare, con riferimento agli atti di gara, il mancato rispetto delle norme in materia di costo del lavoro, che avrebbero consentito l’aggiudicazione anche in caso di offerte che non garantivano le retribuzioni minime dei lavoratori.
Orbene, risulta evidente, come già stigmatizzato nell’ordinanza cautelare, che tale interesse e la censura ad esso sottesa si incentrano sulla lex specialis di gara, e si palesano pertanto tardive.
Infatti, come già affermato anche nella sentenza n. 426/2013 di questo Tribunale, avente ad oggetto analoga procedura per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare integrata, se la presunta illegittimità della lex specialis per insufficienza dell’importo previsto a base della gara avrebbe impedito, nella prospettazione della cooperativa ricorrente, il rispetto di norme inderogabili, rendendo impossibile la prestazione e difficoltosa la partecipazione di tutti i concorrenti su basi paritarie, non può dubitarsi che l’interesse azionato in giudizio dall’odierna ricorrente abbia subito la lamentata lesione già all’atto della pubblicazione del bando.
Le contestate previsioni della lex specialis erano in sè idonee a precludere una corretta e consapevole elaborazione della proposta economica, con possibile ripercussioni negative sul meccanismo concorrenziale.
Del resto la giurisprudenza si è costantemente pronunziata sulla configurabilità di un onere di immediata impugnazione della lex specialis in relazione a clausole che rendano la partecipazione alla gara impossibile, particolarmente onerosa o che impongano obblighi contra ius; ovvero nei casi in cui manchi la preventiva indicazione dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso (cfr. per tutte C.d.S. n.5671/2012; in termini già Ad. Plen. n. 3/2002).
Nel caso di specie, la procedura per l’affidamento del servizio è stata indetta dall’Amministrazione comunale con determinazione dirigenziale n. 1565 del 2011, mai impugnata dalla ricorrente.
Sulla base di tali considerazioni il ricorso deve ritenersi già in via preliminare inammissibile.
Per completezza, tuttavia, deve rilevarsi che le censure svolte avverso la delibera che ha annullato la precedente delibera di revoca degli atti di gara risultano infondate.
L’atto impugnato, infatti, evidenzia che la precedente determinazione di revoca sarebbe fondata su motivazioni generiche ed una errata interpretazione del parere, non vincolante, dell’Avvocatura avente ad oggetto generiche linee guida per le procedure da indire; che l’atto di revoca sarebbe stato in contraddizione con la conclusione e aggiudicazione di procedure strutturate in modo analogo da parte del Comune.
Tali considerazioni non sono efficacemente smentite dalla ricorrente, che ribadisce la fondatezza dei motivi che avevano giustificato la revoca facendo riferimento alla errata individuazione del corrispettivo posto a base d’asta riproponendo, in tal modo, la tardiva contestazione degli atti di gara mai sfociata nel ricorso giurisdizionale.
Con riferimento al secondo motivo, avente ad oggetto la nomina quale nuovo membro della commissione del responsabile del procedimento, deve poi evidenziarsi che la dott.ssa Ricco non è stata investita delle questioni inerenti l’esecuzione del contratto, affidate ad altro dipendente del Comune.
In merito la giurisprudenza ha affermato che l’esercizio da parte di un commissario di funzioni amministrative con qualifica di dirigente per conto e nell’interesse dell’Amministrazione appaltante e relative alla procedura di gara non integra di per sè la causa di incompatibilità di cui all’art. 84 comma 4 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, atteso che detta norma mira ad impedire la partecipazione alla Commissione di soggetti che, nell’interesse proprio o in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano assumere compiti di progettazione, di esecuzione o di direzione relativamente ai lavori oggetto della procedura (T.A.R. Napoli, sez. I, n. 455 del 30 gennaio 2012); tale incompatibilità , infatti, mirando a garantire l’imparzialità dei commissari di gara, si riferisce a soggetti che abbiano svolto incarichi relativi al medesimo appalto (es. incarichi di progettazione, di verifica della progettazione etc.), mentre l’incompatibilità non può estendersi anche a funzionari della Stazione appaltante che svolgono incarichi (amministrativi o tecnici) che non sono relativi allo specifico appalto (Cons. Stato, sez. III, n. 4332 del 15 luglio 2011).
Nel caso di specie non ricorre, quindi, la causa di incompatibilità prevista dalla norma.
In conclusione il ricorso deve essere respinto.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente alla rifusione in favore del Comune di Barletta delle spese di lite, che si liquidano in euro 2.500 oltre i.v.a. e c.p.a. come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente
Francesca Petrucciani, Primo Referendario, Estensore
Oscar Marongiu, Referendario