- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Gara – Ricorso incidentale escludente – Esame prioritario – Necessità

2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Bando – Offerta tecnica – Difformità – Personale insufficiente – Esclusione dalla gara – Legittimità – Sussiste

1. Il ricorso incidentale va esaminato per primo se volto a far valere la mancanza di un requisito essenziale dell’offerta presentata dalla ricorrente principale e ottenerne di conseguenza l’esclusione dalla gara (secondo Adunanza plenaria del C.d.S., pronuncia n.7 del 2014, che stabilisce la priorità nell’ordine di decisione della controversia del ricorso incidentale c.d. escludente per carenza dei requisiti soggettivi del conocorrente ed oggettivi dell’offerta).

2. Va dichiarata l’illegittimità dell’offerta presentata in una gara per l’affidamento della gestione di un centro accoglienza per richiedenti asilo che, pur in assenza di una specifica previsione rispetto alla indicazione complessiva del personale da utilizzare per l’espletamento dei servizi, non indichi il dato degli addetti al servizio ambulanza, che rappresenta un servizio essenziale (non potendosi nemmeno attingere, nella specie, al personale addetto all’ambulatorio e al presidio medico, come sostenuto dal concorrente, visto che questi ne aveva previsto la dotazione nella misura minima rispetto a quella richiesta in gara).
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Vedi Cons. St., sez. III, sentenza 24 novembre 2014, n. 5787- 2014, ric. n. 4822 – 2014.

N. 00326/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01098/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1098 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Società Cooperativa Sociale AUXILIUM, in persona del legale rappresentate p.t., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con SIAR – Società Cooperativa Sociale a r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Cozzi e presso lo stesso elettivamente domiciliata in Bari, al corso Cavour n. 31;

contro
U.T.G. – Prefettura di Foggia e Ministero dell’Interno, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato e presso la stessa domiciliati in Bari, alla via Melo n. 97; Regione Sicilia;

nei confronti di
SISIFO – Consorzio di Cooperative Sociali a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Puliatti e Gennaro Notarnicola e presso quest’ultimo difensore elettivamente domiciliato in Bari, alla via Piccinni, n. 150;
GEPSA S.A., in persona del legale rappresentate p.t., in proprio e quale capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con l’associazione culturale ACUARINTO, in persona del legale rappresentate p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Annoni, Andrea Segato, Luca Clarizio e presso quest’ultimo difensore elettivamente domiciliato in Bari, alla via Vito Nicola De Nicolò, n. 7;
SENIS HOSPES – Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentate p.t.; Associazione culturale ACUARINTO, in persona del legale rappresentate p.t.;

per l’annullamento, previa sospensiva,
– della nota della Prefettura di Foggia – Ufficio Territoriale del Governo prot. n. 872/SERV. GEN. dell’8.7.2013;
– del decreto prefettizio di aggiudicazione definitiva di estremi non noti;
– della nota della Prefettura di Foggia – Ufficio Territoriale del Governo prot. n. 494/SERV. GEN. del 18.4.2013;
– dell’aggiudicazione provvisoria della gara per l’affidamento triennale del servizio di gestione del Centro Accoglienza per Richiedenti Asilo (CARA) di Borgo Mezzanone Foggia;
– del verbale della Commissione giudicatrice n. 1 del 23.1.2013;
– del verbale della Commissione giudicatrice n. 2 del 24.1.2013;
– del verbale della Commissione giudicatrice n. 3 del 19.2.2013;
– del verbale della Commissione giudicatrice n. 4 del 18.4.2013;
– delle determinazioni assunte dalla sottocommissione ex art. 88, comma 1-bis D.Lgs. 163/2006, non note;
– ove occorra, dell’avviso pubblico per l’affidamento e la gestione del Centro Accoglienza per Richiedenti Asilo di Borgo Mezzanone – Foggia;
– ove occorra, dello schema di capitolato di appalto per la gestione del Centro Accoglienza per Richiedenti Asilo di Borgo Mezzanone – Foggia;
nonchè, con ulteriore ricorso per motivi aggiunti depositati in data 24 ottobre 2013:
-della nota della XXIV Direzione Territoriale del Lavoro di Palermo prot. n. 003240 del 30.4.2013, avente ad oggetto “certificazione ottemperanza 68/99”;
-della nota della Prefettura di Foggia prot. n. 534 del 17.4.2013 “non conosciuta”;
e per la declaratoria della nullità , della invalidità e della inefficacia del contratto per la gestione del Centro Accoglienza per Richiedenti Asilo di Borgo Mezzanone – Foggia, ove stipulato, e per la condanna al risarcimento del danno in forma specifica – mediante l’attribuzione della aggiudicazione, la attribuzione del contratto o il subentro in contratto di appalto – ed in subordine per equivalente monetario;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, anche non noto;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di U.T.G. – Prefettura di Foggia, Ministero dell’Interno, persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., di SISIFO – Consorzio di Cooperative Sociali a r.l., in persona del legale rappresentate p.t. e di GEPSA S.A., in persona del legale rappresentate p.t.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2014 la dott.ssa Giacinta Serlenga e uditi per le parti i difensori avv. Giuseppe Cozzi, avv. dello Stato Giovanni Cassano, avv. Luca Clarizio, avv. Gennaro Notarnicola e avv. Michele Perrone, su delega dell’avv. Antonio Puliatti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con avviso pubblicato in data 7.12.2012, la Prefettura di Foggia ha indetto procedura aperta per l’affidamento della gestione triennale del Centro per immigrati – Centro di Accoglienza Richiedenti Asilo (C.A.R.A.), sito in Borgo Mezzanone (FG) per un importo a base di gara complessivo, al netto dell’I.V.A., pari a € 20.892.600,00, oltre € 6.905,00 più I.V.A. per i costi della sicurezza non soggetti a ribasso, da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso.
Esperita la fase delle pre-qualificazioni sono stati ammessi sei dei dieci richiedenti e, all’esito delle valutazioni tecniche ed economiche, è risultato aggiudicatario il Consorzio SISIFO di cooperative sociali a r.l. con ribasso pari al 25,964%, seguito dal R.T.I. Gepsa-Acuarinto (25,566%) e dall’A.T.I. Auxilium-SIAR (21,27%).
I concorrenti collocati al secondo e al terzo posto in graduatoria hanno entrambi impugnato l’aggiudicazione e gli atti della procedura; il terzo classificato con il gravame in epigrafe, integrato da motivi aggiunti, la terza classificata con ricorso n.1104/2013.
Si sono costituiti in giudizio i controinteressati Consorzio SISIFO e il R.T.I. GEPSA – Acuarinto nonchè le Amministrazioni intimate (il Ministero dell’Interno e la Prefettura di Foggia) chiedendo il rigetto del ricorso principale. Il Consorzio, in particolare, ha proposto ricorso incidentale con atto notificato il 15 ottobre 2013 e depositato il successivo 29 ottobre.
Con ordinanza n. 1656/2013 sono stati disposti accertamenti istruttori e, all’udienza del 27 febbraio 2014, la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1.- In via preliminare deve essere stabilito, nella fattispecie, l’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale alla luce degli ultimi arresti dell’Adunanza Plenaria (cfr. le decisioni nn. 7 e 9 del 2014).
La regola ribadita dal Consiglio di Stato, dopo aver chiarito che la recente decisione della Corte europea del 4 luglio 2013 si riferisce al caso peculiare di gara con due soli concorrenti ammessi che qui non rileva, è quella già sancita nella precedente decisione dell’Adunanza plenaria n. 4/2011, secondo cui il ricorso incidentale cd. escludente deve avere assoluta priorità nell’ordine di decisione della controversia, poichè dalla definizione di quest’ultimo discendono soluzioni ostative o preclusive dell’esame delle ragioni dedotte con il ricorso principale.
La novità , per quel che qui rileva, della recente decisione n.7/2014 è l’aver puntualizzato i confini del ricorso incidentale escludente, tenuto conto dell’apposito quesito sottoposto dalla quinta Sezione, chiarendo -testualmente- che “¦dalla piana lettura della più volte menzionata sentenza n. 4 del 2011 (in particolare § 51), emerge in modo univoco che il discrimine è rintracciato nella introduzione, da parte del ricorso incidentale, di censure che colpiscono la mancata esclusione, da parte della stazione appaltante, del ricorrente principale (ovvero della sua offerta), a causa della illegittima partecipazione di quest’ultimo alla gara o della illegittimità dell’offerta..”; facendone discendere l’inclusione tra le censure cd. paralizzanti anche di quelle riferite alle carenze “oggettive” dell’offerta dell’impresa non aggiudicataria e così sconfessando il diverso orientamento per il quale sembrava optare la Sezione remittente.
Più precisamente, l’Adunanza plenaria ha individuato la situazione di contrasto fra la condotta dell’impresa che partecipa alla selezione e la legge di gara, effettivamente rilevante per stabilire la priorità dell’esame del ricorso incidentale in “¦quella che produce, come ineluttabile conseguenza, la non ammissione ab origine alla gara del concorrente non vincitore, ovvero l’estromissione successivamente deliberata in apposite fasi (anche solo in senso logico), deputate all’accertamento della regolare partecipazione del concorrente¦”; tra le quali espressamente ha annoverato “..le ulteriori fasi relative all’accertamento dei requisiti soggettivi dell’imprenditore ovvero oggettivi dell’offerta”.
Alla luce dei richiamati principi, dunque, in particolare la censura articolata sub 2 nel ricorso incidentale deve essere qualificata come paralizzante, poichè diretta a far valere la mancata esclusione della ricorrente principale per difetto di un requisito essenziale dell’offerta; alla stessa va, pertanto, assegnata priorità nell’ordine logico di esame delle questioni.
2.- La censura è fondata e merita accoglimento.
Lamenta il ricorrente incidentale che l’offerta del R.T.I. auxilium- SIAR, in violazione dell’art.5 del capitolato speciale di appalto (espressamente richiamato nell’art.12 dell’avviso di gara) e, in particolare, dell’Allegato 1B riportante la dotazione minima di personale da utilizzare nell’espletamento dei previsti servizi, non avrebbe indicato gli addetti al servizio di ambulanza da effettuarsi 24 ore al giorno, sette giorni su sette.
Si difende il R.T.I. Auxilium – SIAR, ricorrente principale, opponendo che l’allegato 1B non contempla alcuna dotazione minima di personale destinata all’ambulanza, ma solo la disponibilità della stessa per 24 ore al giorno; e che, pertanto, il relativo servizio sarebbe stato svolto dal personale già indicato nelle altre voci.
In realtà , l’interpretazione sistematica delle disposizioni del capitolato milita a favore della censura formulata dal ricorrente incidentale.
Se è vero che l’allegato 1B non fa specifico riferimento al personale da adibire all’autoambulanza, appare chiaro che il servizio stesso, nella logica della disciplina di gara, doveva essere corredato di apposito personale.
Viene, innanzitutto, in considerazione un primo argomento: il riferimento al servizio di autoambulanza è contenuto all’interno dello schema riepilogativo della “dotazione minima di personale” (e non di mezzi!), in aggiunta al presidio medico e all’ambulatorio per i quali sono stati previsti -rispettivamente- un medico 24 ore su 24 (per complessive 168 ore settimanali) e due infermieri, uno per 24 su 24 e l’altro per 72 ore settimanali (per complessive 240 ore a settimana).
In secondo luogo, il richiamato art.5 del capitolato, nel rinviare -appunto- all’allegato 1B per l’individuazione della “dotazione minima di personale da destinare ai vari servizi ed il relativo tempo di impiego” chiarisce inequivocabilmente che “per ogni turno di lavoro l’Ente gestore deve garantire l’impiego del personale necessario all’espletamento di tutti i servizi”; ciò che implica, pur in disparte il problema non trascurabile dell’autista (che certamente non figura tra il personale addetto all’ambulatorio e al presidio medico), che il personale addetto agli altri due servizi (si ripete: ambulatorio e presidio medico) sarebbe suscettibile di utilizzazione nel diverso servizio di autoambulanza soltanto ove conteggiato in misura “superiore” alle predette dotazioni minime. Si vuole intendere che, astrattamente, la distrazione di personale sarebbe conciliabile con le disposizioni di gara ma solo nel caso in cui il personale stesso fosse stato in concreto previsto in misura superiore ai limiti minimi di dotazione di cui al più volte richiamato allegato 1B.
Orbene, se però si esamina l’offerta della ricorrente principale agli atti, emerge ictu oculi che la dotazione di personale dalla stessa assicurata per garantire la prevista assistenza sanitaria è quella minima, in particolare -e questo sarebbe già sufficiente- per i medici addetti al presidio (8.760 ore su scala annuale pari ad un solo medico per turni che coprono le 24 ore, sette giorni su sette).
Di tutta evidenza l’impossibilità di distogliere il predetto personale dai servizi per i quali erano stati specificamente previsti.
A nulla vale poi l’affermazione generica e non dimostrata che lo stesso Consorzio SISIFO non avrebbe indicato nell’offerta specifico personale addetto all’autoambulanza, fatta eccezione per l’autista.
3.- Assorbita ogni altra censura, il ricorso incidentale va dunque accolto; con conseguente dichiarazione di inammissibilità per carenza di interesse del gravame principale e relativi motivi aggiunti.
Considerata tuttavia la complessiva vicenda, il Collegio ritiene di procedere alla compensazione delle spese di causa tra tutte le parti.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:
1) accoglie il ricorso incidentale;
2) dichiara inammissibile per carenza di interesse il ricorso principale e i motivi aggiunti;
3) compensa tra tutte le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario, Estensore
Flavia Risso, Referendario