- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Requisiti speciali – Contratto di avvalimento – Sussistenza risorse e mezzi oggetto del contratto – Onere della prova – Sussiste in capo a concorrente

2. Contratti pubblici – Gara – Requisiti speciali – Contratto di avvalimento – Indicazione dei mezzi oggetto del contratto – Modalità

3. Contratti pubblici – Gara – Requisiti generali di ammissione – Avvalimento – Requisiti impresa ausiliaria – Partecipazione nelle more della verifica dell’attestazione SOA – Ammissibilità – Condizioni

4. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione – Valutazione delle offerte – Discrezionalità tecnica a carattere complesso – Limiti al sindacato giudiziale

5. Contratti pubblici – Censura punteggio migliorativo – Obbligo specifica deduzione – Individuazione contenuto

6. Contratti pubblici – Gara – Commissione giudicatrice – Requisiti presidente commissione – Dipendente comunale a tempo determinato – Illegittimità – Esclusione

7. Contratti pubblici – Gara – Misure idonee ad assicurare l’integrità degli atti di gara – Omissione – Alterazione della documentazione – Verifica in concreto – Esclusione – Illegittimità – Non sussiste

1. Il concorrente che intende soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi di altro soggetto, ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 88 del D.P.R. n. 207/2010, ha l’onere di dimostrare che l’impresa ausiliaria si è obbligata nei suoi confronti a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto tutte le risorse e l’apparato organizzativo che hanno giustificato l’attribuzione della specifica qualificazione SOA.

2. Va respinta la censura di genericità del contratto di avvalimento ove le risorse e i mezzi specificamente individuati messi a disposizione dall’impresa ausiliaria risultano dal contratto, ovvero da dichiarazione della medesima, sottoscritta contestualmente al contratto di avvalimento, che concorre a dettagliarne il contenuto come richiesto dall’art. 49 del Codice dei contratti pubblici.

3. L’impresa può partecipare alle gare d’appalto anche nelle more dell’effettuazione della verifica triennale dell’attestazione SOA, anche quando sia scaduto il triennio di validità , purchè la verifica sia stata richiesta anteriormente alla scadenza.

4. Le valutazioni tecniche relative alle offerte presentate nelle gare d’appalto sono caratterizzate dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dalla opinabilità dell’esito della valutazione e sono pertanto manifestazione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso sottratto di norma al sindacato giudiziale; ne consegue che la censura riguardante il punteggio attribuito all’aggiudicataria per le proposte migliorative è ammissibile solo ove le valutazioni tecniche relative alle offerte presentate siano affette da macroscopici vizi di illogicità , disparità di trattamento, errore o contraddittorietà manifesti.

5. In tema di gare di appalto, non è ammissibile la censura riguardante il punteggio per le proposte migliorative attribuito all’aggiudicataria, ove la ricorrente non abbia dedotto, in caso di esito favorevole del gravame, l’eventuale superamento del divario tra il punteggio più elevato ottenuto dall’aggiudicataria e quello assegnatole, limitandosi ad eccepire l’azzeramento di tale scarto senza fornire alcuna giustificazione al riguardo.

6. Non inficia la legittimità delle operazioni di gara la nomina a Presidente della Commissione di soggetto che riveste la posizione di Dirigente del Comune a tempo determinato.

7. Non inficia la legittimità delle operazioni di gara l’omessa adozione di misure idonee ad assicurare la sicurezza e l’integrità degli atti di gara, ove in concreto non sia stata dedotta e accertata l’alterazione della documentazione (Cons. Stato Ad. Plen., n. 8/2014).
*
vedi Cons. St., sez. V, ric. n. 2353 – 2014; sentenza 17 luglio 2014, n. 3769 – 2014; ordinanza 16 aprile 214, n. 1663 – 2014

N. 00227/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01085/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1085 del 2013, proposto da:
Consorzio Artigiani Edili e Affini “San Severo I”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Irmici e Marzia Domenica Florio, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. Bari in Bari, Piazza Massari;

contro
Comune di San Severo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Carlino e Angelo Ceddia, con domicilio eletto presso l’avv. Maria Petrocelli in Bari, corso Vittorio Emanuele 52;

nei confronti di
Glob. Ser. Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo P. Masucci, con domicilio eletto presso l’avv. P. Balducci in Bari, via Melo 114; Costruzioni Spagnuolo di Vincenzo e Daniele S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Taggio, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. Bari in Bari, Piazza Massari;
Medusa Restauri S.r.l. di Lucera Giuseppe;

per l’annullamento
previa concessione di idoneo provvedimento cautelare con richiesta di decreto cautelare inaudita altera parte,
della determinazione n. 1030 del 25.7.2013 del Reg. Gen., con cui è stata disposta l’aggiudicazione dei lavori, in favore della ditta Glob. Serv. soc. coop., dell’appalto per la realizzazione dei “Lavori di ripristino pavimentazione a basolato nell’area del centro storico” della Città di San Severo, pubblicata all’albo dell’Ente in data 27.7.2013, e comunicata all’odierna ricorrente in data 29.7.2013, con nota protocollo n. 13799;
di tutti i verbali di gara, nonchè di tutti gli atti consequenziali, ancorchè non conosciuti, lesivi degli interessi dell’odierno ricorrente;
e per la declaratoria
d’inefficacia del contratto di appalto ove, medio tempore, stipulato;
e per il risarcimento
in forma specifica mediante aggiudicazione dell’appalto de quo o, in via subordinata, per equivalente in via prudenziale quantificato nel mancato utile del 10% dell’offerta di gara, nel danno curriculare del 5% dell’importo a base d’asta, nonchè delle spese sostenute per la partecipazione alla gara ivi comprese le spese per la progettazione con riserva di quantificazione in corso di causa anche a seguito di CTU.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Severo, di Glob. Ser. Soc. Coop. e di Costruzioni Spagnuolo di Vincenzo e Daniele S.n.c.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2013 la dott.ssa Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori avv.ti Giuseppe Irmici, Marzia Domenica Florio, Mario Carlino, Angelo P. Masucci e Lorenzo Taggio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con il ricorso in epigrafe il Consorzio Artigiani Edili e Affini “San Severo I” avendo partecipato alla gara di appalto per la realizzazione dei “Lavori di ripristino pavimentazione a basolato nell’area del centro storico” della Città di San Severo, ha impugnato la determinazione n. 1030 del 25.7.2013 con cui è stata disposta l’aggiudicazione dei lavori in favore della ditta Glob. Serv. soc. coop..
A sostegno del ricorso sono state formulate le seguenti censure:
1. con riferimento all’impresa Glob.Ser. soc. coop., busta “A”, difetto della qualificazione SOA, cat. Og 2, classifica II, non essendo idoneo a tal fine il contratto di avvalimento stipulato con la ditta Fratino Natale in quanto assolutamente generico;
1 bis. con riferimento alla busta “B” della stessa impresa, l’irregolarità nell’attribuzione del punteggio per le proposte migliorative;
2. con riferimento all’impresa concorrente Costruzioni Spagnuolo di Vincenzo e Daniele s.n.c., busta “A”, difetto della qualificazione SOA, cat. Og 2, classifica II, non essendo idoneo a tal fine il contratto di avvalimento stipulato con la ditta Bozza Giuseppe in quanto assolutamente generico e non avendo l’ausiliaria prestato la fideiussione provvisoria richiesta nella misura del 2%;
2 bis. con riferimento alla busta “B” della stessa impresa, l’irregolarità nell’attribuzione del punteggio per le proposte migliorative;
3. con riferimento alla busta “B” dell’impresa Medusa Restauri s.r.l. di Lucera Giuseppe, l’irregolarità nell’attribuzione del punteggio per le proposte migliorative;
3 bis. con riferimento alla busta “C” della stessa impresa, violazione dell’art. 86, commi 3 bis, 3 ter e 4 del D.Lgs. 163/2006, in quanto il ribasso d’asta applicato dalla ditta era comprensivo anche degli oneri di sicurezza;
4. violazione del D.Lgs. 163/2006, eccesso di potere, difetto di motivazione, per l’immotivata esclusione di alcune delle migliorie proposte dalla ricorrente, con conseguente illegittima riduzione del punteggio spettante;
5. violazione dell’art. 84, comma 5, D.Lgs. 163/2006, violazione dell’art. 97 Cost., violazione del principio di imparzialità e buon andamento, eccesso di potere, ai fini dell’annullamento della gara, essendo stata la Commissione di gara presieduta da un soggetto non dipendente stabilmente dal Comune di San Severo, ma suo consulente in virtù di convenzione annuale;
6. violazione dell’art. 97 Cost., violazione dell’art. 12 D.L. 52/12, violazione dei principi di trasparenza e segretezza dei plichi, non essendo state adottate misure idonee ad assicurare la sicurezza e l’integrità degli atti di gara;
7. violazione dell’art. 97 Cost., violazione dell’art. 3 L. 241/90, difetto di motivazione, eccesso di potere, non avendo la Commissione individuato i criteri sulla cui base valutare le proposte di migliorie tecniche.
Si sono costituiti il Comune di San Severo, la Glob.Ser. soc. coop. e la Spagnuolo Costruzioni s.n.c. resistendo al ricorso.
Con ordinanza n. 1319/2013 questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare proposta con il ricorso.
Alla pubblica udienza del 12 dicembre 2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Il ricorso deve essere respinto in quanto infondato.
Con il primo motivo la ricorrente ha contestato la genericità dei contratti di avvalimento prodotti dalla prima e dalla seconda classificata e la conseguente inidoneità degli stessi a soddisfare i requisiti richiesti per l’affidamento e l’esecuzione del contratto.
In materia l’art. 49 del d.lgs. 2006 n. 163 prevede che il concorrente che intende soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto deve, tra l’altro, allegare “f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”; l’art. 88 del d.p.r. 207/2010 specifica che “per la qualificazione in gara, il contratto di cui all’articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento”.
Secondo la giurisprudenza, per vagliare l’ammissibilità dell’avvalimento occorre verificare, in conformità alle indicazioni desumibili dal citato art. 49, comma 2, lett. f), se il contratto individui in modo chiaro ed esaustivo la volontà dell’impresa ausiliaria di impegnarsi, la natura dell’impegno assunto e la sua durata per tutto il tempo dell’appalto, la concreta ed effettiva volontà di porre a disposizione della concorrente i requisiti considerati (Cons. St., sez. V, 15 novembre 2010 n. 8043).
Il concorrente ha, pertanto, l’onere di dimostrare che l’impresa ausiliaria si impegna non semplicemente a “prestargli” il requisito richiesto quale mera entità astratta, nè a “prestargli” alcuni mezzi, ma che assume l’obbligazione di mettere a sua disposizione tutte le risorse e l’apparato organizzativo che hanno giustificato l’attribuzione di quella specifica qualificazione SOA (Consiglio di Stato, sez. III, n. 294 del 22 gennaio 2014; sez. V, 19 novembre 2012, n. 5853, 23 ottobre 2012, n. 5408; T.A.R. Bari, sez. I, n. 255 del 20.2.2013; T.A.R. Trentino Alto Adige, sez. I, 5 dicembre 2012, n. 357).
Nel caso di specie con il contratto di avvalimento stipulato in data 28 marzo 2013 tra la Glob.Ser. e l’impresa Fratino Natale, in atti, quest’ultima ha messo a disposizione della Glob. Ser. la qualificazione SOA OG 2, classifica II e, per tutta la durata dell’appalto, una serie di risorse e di mezzi specificamente individuati, ovvero, testualmente, “Furgone Ford Transit, targa BR044GG, intonacatrice prof. trifase, demolitore GB 45, motosega Stihl MS 341, impastatrice a spirale, ponteggio in metallo, betoniera”, oltre a 4 dipendenti nominativamente indicati nel contratto.
non ha pregio, quindi, l’assunto della ricorrente, in quanto il contratto risponde a quanto richiesto dal Codice dei contratti e dal bando, comprendendo la messa a disposizione dell’ausiliata non solo della qualificazione ma di mezzi e risorse necessarie per far fronte all’appalto affidato.
Alle stesse conclusioni deve addivenirsi per quanto riguarda il contratto di avvalimento stipulato dalla Costruzioni Spagnuolo s.n.c.: dalla documentazione versata in atti si evince infatti che la ditta ausiliaria Bozza Giuseppe ha sottoscritto in data 26 marzo 2013, contestualmente al contratto di avvalimento, la dichiarazione relativa alle risorse messe a disposizione dell’avvalente, ovvero “un escavatore Comax 35Q, un Dumper Fiori, un Bobcat Caterpillar 228, e i relativi operatori specializzati all’utilizzo dei mezzi suindicati” .
Tale dichiarazione, resa unitamente al contratto, emessa dallo stesso soggetto nella medesima data, conferisce al documento contrattuale il supporto idoneo a specificare le risorse e i mezzi prestati, concorrendo a dettagliarne il contenuto come richiesto dall’art. 49 del codice dei contratti pubblici.
Vanno quindi respinti il primo e il secondo motivo.
Quanto poi alla scadenza dell’attestazione S.O.A. posseduta dalla ditta Fratino Natale e messa a disposizione della Glob.Ser., deve evidenziarsi che, secondo il costante orientamento della giurisprudenza, confermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, l’impresa può partecipare alle gare d’appalto anche nelle more della effettuazione della verifica triennale dell’attestazione S.O.A., anche quando sia scaduto il triennio di validità , purchè la verifica sia stata richiesta anteriormente alla scadenza e, in tal caso, ai fini della validità della domanda di partecipazione alla gara, non rileva la scadenza del triennio o del quinquennio (A.P. n. 27/2012, T.A.R. Lecce, Sez. III, n. 1931 dell’8 novembre 2011, T.A.R. Salerno, Sez. I, n. 12337 dell’8 novembre 2010, T.A.R. Napoli, Sez. VIII, n. 21861 del 28 ottobre 2010, Cons. Stato, Sez. V, n. 6506 dell’8 settembre 2010).
Nel caso in esame la ditta ausiliaria Fratino Natale ha richiesto la verifica dell’attestazione in data 11 marzo 2013, prima della scadenza prevista per il 7 aprile 2013 (risalendo l’attestazione all’8 aprile 2010), di tal che la domanda di partecipazione alla gara è stata correttamente presentata.
Con riferimento al motivo 1-bis, relativo all’attribuzione del punteggio per le proposte migliorative all’aggiudicataria Glob.Ser., va premesso che le valutazioni tecniche relative alle offerte presentate nelle gare d’appalto sono caratterizzate dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dalla opinabilità dell’esito della valutazione; pertanto, gli apprezzamenti in ordine all'(in)idoneità tecnica delle offerte, in quanto espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso, non possono essere sostituiti da valutazioni di parte circa la (in)sussistenza delle prescritte qualità , trattandosi di questioni afferenti al merito delle dette valutazioni tecnico-discrezionali e il giudice, parimenti, può sindacare tali apprezzamenti solo se affetti da macroscopici vizi logici, disparità di trattamento, errore manifesto, contraddittorietà ictu oculi rilevabile (Cons. Stato, Sez. III, n. 1409 del 13 marzo 2012).
Nel caso di specie dalle deduzioni svolte nel ricorso non emergono palesi incongruenze ed illogicità , di tal che le doglianze proposte con riferimento all’erroneità delle valutazioni operate si presentano inammissibili.
Oltre a ciò, si rileva, come ulteriore profilo di inammissibilità delle censure, che la ricorrente non ha dedotto l’eventuale superamento, in caso di esito favorevole del gravame, del divario tra il punteggio ottenuto dalla Glob.Ser. e quello assegnatole: nel caso di specie tra la ricorrente e l’aggiudicataria sussiste infatti uno scarto di circa 13 punti (69,46 è il punteggio ottenuto dalla ricorrente, 79,41 quello dell’aggiudicataria), il cui azzeramento non è stato giustificato.
In ogni caso, per completezza vanno brevemente esaminate le contestazioni svolte.
La ricorrente ha dedotto:
– quanto al miglioramento dello smaltimento delle acque piovane, che la fornitura proposta di materiale stabilizzato e geotessile non è utile per la pavimentazione stradale prevista dal progetto e che la lavorazione speciale delle basole destinate a caditoia era già prevista dal progetto e non andava valutata;
– che l’aggiudicataria aveva previsto l’interramento dei cavi in unico cavidotto in violazione della normativa vigente;
– che gli accorgimenti per ridurre l’impatto del cantiere non erano idonei allo scopo;
– che le proposte di miglioramento della comunicazione dell’intervento riguardavano la fase successiva all’esecuzione dei lavori e non avrebbero dovuto essere valutate;
– che le proposte di miglioramento della sostenibilità dell’intervento con riferimento alla L.R. 13/2008 non erano conformi al bando e al disciplinare di gara.
Come anticipato, tali contestazioni non evidenziano manifeste illogicità o irragionevolezze nell’operato della commissione di gara.
L’Amministrazione resistente, infatti, ha efficacemente contro dedotto che l’utilizzo del materiale stabilizzato e geotessile è utile alla compattazione del sottofondo, la proposta di interramento dei cavi non riguarda un unico cavidotto ma “cavidotti”, le proposte per la riduzione dell’impatto dei lavori (suddivisione in microzone da eseguire progressivamente, passerelle per i pedoni ecc.) appaiono idonee allo scopo, mentre le proposte relative alla sostenibilità risultano analoghe a quelle previste dal “Protocollo Itaca Puglia 2009”.
Le censure si palesano pertanto inammissibili e comunque infondate.
Al rigetto dei motivi riguardanti l’aggiudicazione alla prima classificata consegue l’inammissibilità delle successive censure afferenti la seconda e la terza classificata, non potendo le stesse condurre ad un esito favorevole per la ricorrente.
Vanno quindi esaminate le doglianze relative alla illegittimità delle complessive operazioni di gara, contenute nei motivi 5, 6 e 7.
Con riferimento al primo di essi, relativo alla nomina, quale Presidente della Commissione di gara, di un soggetto non dipendente stabilmente dal Comune di San Severo, ma suo consulente in virtù di convenzione annuale, deve osservarsi che l’arch. Lombardi, nominato Presidente della Commissione, riveste la posizione di Dirigente del Comune di San Severo a tempo determinato, nominato poi con determinazione dirigenziale n. 248/2012 responsabile del procedimento inerente i rapporti con la Regione Puglia per la rigenerazione urbana e coordinatore dei RUP, come richiamato nell’atto di nomina della Commissione.
La censura va pertanto disattesa.
L’omessa adozione di misure idonee ad assicurare la sicurezza e l’integrità degli atti di gara, dedotta al punto 6, non costituisce di per sè, secondo costante giurisprudenza, motivo di illegittimità delle operazioni di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, non si sia verificata l’alterazione della documentazione, nella specie non dedotta (in tal senso da ultimo Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 3 febbraio 2014, n. 8).
Infine, è infondata la doglianza concernente l’omessa individuazione, da parte della Commissione, dei criteri sulla cui base valutare le proposte di migliorie: con il verbale di gara n. 1 dell’8 aprile 2013, infatti, la Commissione ha specificato di avvalersi del metodo previsto dalla lett. a), punto 4, dell’allegato G (art. 120) del D.P.R. 207/2010, e nel verbale 2 ha definito la graduazione dell’indice di valutazione degli elementi qualitativi attraverso l’attribuzione di coefficienti variabili da 0 a 1, secondo lo schema “scarso ¦0; mediocre¦0,2; sufficiente¦0,4; discreto¦0,6; buono¦0,8; ottimo¦1,0”.
Risulta quindi adeguatamente compiuta la specificazione dei criteri previsti dal bando e dal disciplinare di gara, di tal che anche tale motivo va respinto.
In ragione della peculiarità e novità di alcune delle questioni trattate ricorrono, comunque, le ragioni che giustificano la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge e in parte lo dichiara inammissibile;
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente FF
Francesca Petrucciani, Primo Referendario, Estensore
Oscar Marongiu, Referendario