- Camera Amministrativa

1. Edilizia e urbanistica – Attività edilizia privata – Permesso di costruire – Silenzio – Disciplina precedente alla legge 1 maggio 2011, n. 106 – Natura

2. Processo amministrativo – Giudizio di accertamento – Permesso di costruire – Silenzio assenso – Inammissibilità

1. In ordine al permesso di costruire, la fattispecie di silenzio significativo deve ritenersi introdotta dall’art. 5, comma 2, n. 3 del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, secondo cui “decorso il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, dove il responsabile del procedimento non abbia opposto motivato diniego sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio assenso” dovendosi, invece escludere, quindi, che prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina il silenzio della p.A. potesse qualificarsi come silenzio rifiuto, attesa la sua natura di mero silenzio inadempimento.

2. In seguito all’introduzione della disciplina del silenzio assenso sull’istanza del permesso di costruire, di cui all’art. 20 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, come modificato dall’art. 5, comma 2, n. 3 del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, non può ritenersi ammissibile la proposizione – contestualmente all’impugnazione del provvedimento di diniego – della domanda giudiziale di declaratoria dell’intervenuto assenso da parte dell’amministrazione, integrando, quest’ultima, un’azione di accertamento non ricompresa tra le ipotesi tipiche e tassative previste dal cpa ( art. 31 commi 1,2,3,; art. 34 commi 3 e 5 ; art. 114 comma 4) come ammissibili.

N. 00173/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01709/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1709 del 2012, proposto da:
Maurizio Ciuffreda, rappresentato e difeso dall’avv. Pasquale Gentile, con domicilio eletto presso Roberto D’Addabbo in Bari, via Abate Gimma, 147;

contro
Comune di Mattinata, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco La Torre, con domicilio eletto presso Luigi D’Ambrosio in Bari, piazza Garibaldi, 23;

per l’annullamento
dell’avviso di formazione del silenzio-rifiuto, adottato in data 11 settembre 2012, notificato in data 13 settembre 2012, e relativo a rilascio del permesso di costruire concernente progetto di ripristino di canna fumaria esistente sul terrazzo di una abitazione sita in Via G. Mazzini” angolo Via Petrarca n. 30 – foglio 32, p.lla n. 924, presentato in data 2 maggio 2011, nonchè di qualsiasi atto presupposto, connesso o consequenziale, ancorchè non conosciuto;
nonchè per l’accertamento
dell’avvenuta formazione del silenzio-assenso sulla medesima istanza di rilascio di permesso di costruire.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Mattinata;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2014 la dott.ssa Cesira Casalanguida e uditi per le parti i difensori Roberto D’Addabbo e Francesco La Torre;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso notificato in data 09 novembre 2012 e depositato il successivo 07 dicembre, il signor Maurizio Ciuffreda ricorreva innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale contro il Comune di Mattinata (da ora anche solo il Comune) avverso il provvedimento in epigrafe indicato chiedendone, previa sospensione, l’annullamento, nonchè per l’accertamento dell’intervenuta formazione del silenzio assenso sull’istanza di rilascio del permesso di costruire.
Il ricorrente premetteva, in punto di fatto, le seguenti circostanze:
di aver presentato in data 02 maggio 2011 un’istanza per il rilascio del permesso di costruire, intendendo ripristinare una canna fumaria preesistente, esistente sul terrazzo di una abitazione sita in Via G. Mazzini” angolo Via Petrarca n. 30 – foglio 32, p.lla n. 924, soggetta a vincolo paesaggistico, con riferimento al quale aveva già ottenuto la prescritta l’autorizzazione dal medesimo Comune, in data 19.04.2011;
che la suddetta canna fumaria è di pertinenza di un immobile di proprietà del medesimo, per il quale aveva già chiesto ed ottenuto permesso di costruire n. 54 del 25 agosto 2006, per relativa la demolizione e ricostruzione;
che nessun provvedimento è stato adottato dal Comune di Mattinata, fino all’11 settembre 2012, data in cui il Responsabile del settore 5, l’ing. Giuseppe Tomaiuolo, ha comunicato l'”avviso di formazione di silenzio-rifiuto”, con riferimento al richiesto permesso di costruire, motivato dalla mancata dimostrazione del possesso del titolo legittimante, di cui all’art. 11 D.P.R. n. 380/2001;
di aver presentato in data 3 ottobre 2012 istanza per l’annullamento in autotutela del suddetto provvedimento negativo, rimasta priva di riscontro.
Tanto premesso, il ricorrente deduceva l’illegittimità dell’impugnato diniego con motivi di ricorso incentrati sui vizi di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili:
1) violazione dell’art 20, commi 3, 6 , 8 e 9 D.P.R. 380/2001, che, in base alla novella introdotta con il D.L. 13 maggio 2011, n. 70, prevede su istanze come quelle presentate dal ricorrente la formazione del silenzio-assenso. Il Comune avrebbe dovuto esaminare la richiesta di permesso di costruire alla stregua della normativa vigente al momento della conclusione del procedimento;
2) violazione dell’art. 20, comma 5, D.P.R. 380/2001, per mancata integrazione degli atti. Il Comune non avrebbe proceduto alla richiesta di integrazione degli atti, nè avrebbe acquisito autonomamente il titolo sulla cui mancanza fonda la motivazione del diniego contestato, prodotto sia al momento della presentazione della prima istanza di ricostruzione dell’immobile sottostante la canna fumaria, in data 25 agosto 2006, sia ai fini del rilascio dell’autorizzazione paesaggistica del 19 aprile 2011;
3) eccesso di potere per sviamento, difetto di motivazione e travisamento dei fatti, non solo per la ritenuta formazione del silenzio rifiuto, ma anche perchè il Comune non avrebbe riscontrato la richiesta di annullamento in autotutela del provvedimento impugnato, nonostante l’ulteriore invio di copia del titolo di proprietà in data 03 ottobre 2012.
Per tali ragioni, il ricorrente ha chiesto, previa sospensiva, l’annullamento del provvedimento di avviso di formazione del silenzio rifiuto dell’11 settembre 2012 e l’accertamento dell’intervenuta formazione del silenzio assenso sull’istanza del 02 maggio 2011 per il rilascio del permesso di costruire finalizzato al ripristino della canna fumaria.
Alla camera di consiglio del 20 dicembre 2012, l’istanza cautelare veniva accolta con provvedimento n. 946/2013.
Il Comune di Mattinata si costituiva in giudizio depositando memoria difensiva, chiedendo la reiezione del ricorso.
In particolare, il Comune 1) contestava l’applicazione dell’art. 20 D.P.R. come modificato dall’art. 5, co. 2, n. 3, D.L. n. 70/2011 del 13 maggio 2011, convertito con modificazioni in L. n. 106/2011, essendo l’istanza del ricorrente presentata in data 02.05.2011 e, dunque, in data antecedente alla introduzione dell’istituto del silenzio assenso nel rilascio del permesso di costruire; 2) insisteva sulla mancata produzione del titolo di proprietà a corredo dell’istanza; 3) rilevava come sulla proprietà dell’area su cui insiste la canna fumaria fosse in corso una controversia pendente innanzi al giudice ordinario.
Alla udienza pubblica del 23.01.2014, il Collegio, sentite le parti, ha trattenuto la causa per la decisione.
DIRITTO
Il ricorso è fondato con riferimento alla domanda di annullamento del provvedimento di avviso di formazione del silenzio rifiuto dell’11 settembre 2012, a firma dell’ing. Giuseppe Tomaiuolo del Comune di Mattinata.
Errata è, innanzitutto, la qualificazione del silenzio come rifiuto al rilascio del permesso di costruire, fornita dal Comune nel provvedimento impugnato: quand’anche si aderisse alla tesi sostenuta dall’amministrazione comunale, in verità isolata e minoritaria, secondo cui il caso in esame sarebbe assoggettato alla disciplina dell’art. 20 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, nella versione precedente al D.L. 13 maggio 2011, in quanto la data dell’istanza del ricorrente, 02 maggio 2011, è antecedente alla novella, il Collegio fa proprio il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, in base al quale il menzionato art. 20 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, nella versione precedente al D.L. 13 maggio 2011, n. 70 e al D.L. 22 giugno 2012, n. 83, debba interpretarsi nel senso che il silenzio-rifiuto, formatosi allorquando le domande di permesso di costruire non siano state definite entro i termini previsti, non costituisca un silenzio reso significativo dalla legge in termini di diniego implicito della pretesa avanzata, bensì configuri un silenzio-inadempimento coincidente con la mera inerzia dell’Amministrazione, come dimostra d’altronde la previsione del potere sostitutivo regionale, ex articolo 21 del medesimo T.U. edilizia (Consiglio Stato, Sez. V, 3 dicembre 2010 n. 8404; T.A.R. Puglia, Bari Sez. III, 07-11-2012 n. 1881; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 25 luglio 2012 n. 1449; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 15 marzo 2012 n. 518; T.A.R. Lazio, Latina, 13 gennaio 2011 n. 7). Trattasi, pertanto, di silenzio inadempimento e non di silenzio diniego.
Nè può sottacersi che il modello procedimentale, delineato dal previgente dettato normativo dell’art. 20 d.P.R. n. 380/2001, prevedeva, alternativamente, quali possibili esiti procedimentali, il rilascio del titolo in forma espressa o la formazione di un silenzio-rifiuto. Ai sensi del co. 7 della norma non più in vigore, era previsto che il provvedimento finale dovesse essere adottato dal dirigente o dal responsabile dell’ufficio, entro quindici giorni dalla proposta di provvedimento formalizzata dal responsabile del procedimento nel termine di sessanta giorni dalla presentazione della domanda, salva l’eventuale interruzione del termine per adempimenti istruttori, ovvero dall’esito della conferenza di servizi, indetta per l’acquisizione di atti di assenso, comunque denominati, di altre amministrazioni. In mancanza dell’adozione del provvedimento finale, si configurava una fattispecie di silenzio non significativo.
L’illegittimità del provvedimento impugnato, per le considerazioni sopra riportate, si riconduce, non solo all’inesatta qualificazione di “avviso di formazione di silenzio-rifiuto”, dovendosi esso considerare provvedimento espresso, ma anche agli ulteriori profili di censura a cui il medesimo si espone. Va rilevata la mancanza di adeguata motivazione e istruttoria, tanto più che esso è stato adottato dal Comune di Mattinata in data 11 settembre 2012, dopo ingente lasso di tempo, a fronte dell’istanza del sig. Ciuffreda datata 2 maggio 2011, nel quale il Responsabile del settore 5 si limita a sostenere la mancata dimostrazione del titolo legittimante la richiesta. Circostanza che si pone in contrasto con lo stesso operato del Comune, che poche settimane prima dell’istanza citata, il 19 aprile 2011, aveva rilasciato al ricorrente, per il medesimo progetto di ripristino di canna fumaria, la prescritta autorizzazione paesaggistica senza nulla eccepire. Ne deriva che il provvedimento impugnato, non solo interviene tardivamente, ma non evidenzia neanche le concrete ragioni e il percorso motivazionale della determinazione assunta, omettendo ogni riferimento all’eventuale incidenza della vicenda processuale insorta sulla proprietà del lastrico solare su cui insiste la canna fumaria, di cui il Comune riferisce nella sua difesa o ad ogni altro elemento ritenuto determinante. Nè risulta alcun intervento o presa di posizione del medesimo ente in ordine alla valenza del titolo depositato dal ricorrente per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica (peraltro in seguito riprodotto nuovamente).
Le esposte considerazioni inducono il Collegio a ritenere l’illegittimità del provvedimento impugnato relativo all’asserita formazione del silenzio-rifiuto da parte del Comune.
A maggior ragione i profili di censura permangono aderendo, come ritiene questo Collegio, all’orientamento maggioritario secondo cui in ossequio al principio del tempus regit actum la fattispecie in esame sia da assoggettare all’art. 20 D.P.R. 380/2001 come modificato dal D.L. 70/2011 del 13.05.2011, in quanto applicabile a tutti i procedimenti pendenti a tale data (Cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez III, n. 197/2013).
Secondo tale impostazione, l’illegittimità del provvedimento impugnato è evidente per essere stato lo stesso assunto in un momento in cui il potere comunale si era esaurito per effetto della formazione del silenzio-assenso sull’istanza presentata. La disciplina di cui all’art. 20 del d.P.R. n. 380 del 2001, dopo la novella del 2011, ha previsto, infatti, che “decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali (…)”.
In definitiva, deve ritenersi che sull’istanza del ricorrente volta ad ottenere il rilascio del permesso di costruire per la ristrutturazione, mediante demolizione e ricostruzione della canna fumaria si sia formato il silenzio-assenso, “il quale può essere rimosso solo mediante l’esercizio del potere di annullamento di ufficio da parte del Comune ai sensi dell’art. 20, comma 3, della legge n. 241 del 1990 (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 24 marzo 1997, n. 286), misura di autotutela che consente di contemperare l’eventuale necessità di ripristino della legalità con l’esigenza, pure avvertita dal legislatore, di rendere effettivamente praticabile l’istituto del silenzio accoglimento” (così T.A.R. Piemonte, Torino, sez. II, n. 81/2013, Cons. St. , sez. V, n. 4114/06 ).
Il ricorso è, invece, inammissibile con riferimento alla domanda proposta dal ricorrente relativa all’accertamento della ritenuta formazione del silenzio assenso sulla istanza da essa presentata per il rilascio del permesso di costruire finalizzato al ripristino della canna fumaria.
Il Collegio, in ordine a tale profilo, non può che confermare il proprio consolidato orientamento espresso in precedenti pronunce secondo cui la “richiesta declaratoria dell’intervento assenso sull’istanza edilizia, risulta inammissibile in quanto ipotesi non ricompresa tra quelle previste in via tassativa dall’ordinamento processuale (dall’art. 31 commi 1, 2, 3; art. 31 commi 1 lett. C); art. 34 commi 3 e 5; art. 114 comma 4 c.p.a.), che non prevede un’azione generale di accertamento, bensì solo ipotesi tipizzate e tassative.
Trattasi, pertanto, di domanda del tutto atipica ed estranea all’ambito delle azioni ammesse nel giudizio amministrativo e, in quanto tale, inammissibile”. (Cfr. ex multis, sent. T.A.R. Puglia Bari Sez. III, n. 588/2013 e n. 75/214).
Ricorrono giustificati motivi per compensare le spese.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:
annulla il provvedimento impugnato;
dichiara inammissibile la domanda volta alla declaratoria dell’intervenuto silenzio assenso.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente
Desirèe Zonno, Primo Referendario
Cesira Casalanguida, Referendario, Estensore