1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente  – Procedura aperta – Esclusione –   Buona fede dell’impresa concorrente – Principio del favor partecipationis –  Preminenza
 
2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Procedura aperta – Esclusione – Perdita di chances – Risarcimento per equivalente – Impossibilità 

1. L’errata predisposizione  del modulo allegato al disciplinare di gara da parte della stazione appaltante (circostanza che ha indotto in errore il compilante) non può determinare l’esclusione dell’impresa ricorrente dalla procedura aperta, in quanto nella comparazione fra l’interesse alla conservazione degli atti impugnati e quello volto a garantire la più ampia partecipazione al procedimento, assume preminenza il principio della buona fede dell’impresa e quello del favor partecipationis.


2. Il pregiudizio di natura patrimoniale connesso ad una illegittima esclusione  da gara di appalto è tale per cui deve essere concessa la misura cautelare invocata, non potendo lo stesso essere risarcito per equivalente.

N. 00060/2014 REG.PROV.CAU.
N. 00027/2014 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
 
ORDINANZA
 
sul ricorso numero di registro generale 27 del 2014, proposto da Operae Costruzioni s.r.l., EdilRes s.r.l., 3Nimpianti s.r.l. e Cogecis s.r.l., rappresentate e difese dagli avv.ti Rosamaria Berloco e Pietro Falcicchio, con domicilio eletto presso l’avv. Alessandra Tamburrano in Bari, via De Rossi, 135;

contro
Comune di Monopoli, rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Dibello, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Semeraro in Bari, via Dante, 51;

nei confronti di
Ing. A. Resta & C. s.r.l.;

per l’annullamento,
previa adozione di idonea misura cautelare,
– della nota prot. n. 57230/2013 del 2 dicembre 2013, con la quale è stata disposta l’esclusione delle ricorrenti dalla procedura aperta per la progettazione e l’esecuzione dei lavori di “recupero immobile comunale ex cinema Radar ed annesso ex hotel Savoia” – CIG 5310139154 – indetta dal Comune di Monopoli con bando pubblicato in GURI del giorno 11.9.2013 n. 107;
– di tutti i verbali della Commissione giudicatrice;
– di tutti gli atti specificamente indicati in ricorso, ivi compresi, nella parte di interesse, bando, disciplinare di gara e gli eventuali provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva;
– di tutti gli altri atti presupposti, connessi e consequenziali;
nonchè per l’annullamento e la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato ed eventualmente a stipularsi;
e per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica e/o per equivalente;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Monopoli;
Vista la domanda di adozione di idonea misura cautelare, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2014 per le parti i difensori avv.ti Pietro Falcicchio, Rosamaria Berloco e Lorenzo Dibello;
 

Rilevato che la lett. G – pag. 18 del disciplinare di gara consente di indicare il giovane professionista quale mero collaboratore (non in possesso dei requisiti minimi per la partecipazione quale capogruppo o quale mandante del RTP) e quindi non formalmente associato nel raggruppamento, in alternativa all’inserimento dello stesso nel RTP (con la necessità , in tal evenienza, di dimostrare, pena l’esclusione, il possesso dei requisiti);
Rilevato che il modulo di cui all’allegato B/3 del disciplinare di gara non contempla la possibilità , prevista dalla menzionata lett. G, di indicare il giovane professionista quale mero collaboratore;
Ritenuto, ad un sommario esame proprio della fase cautelare, che tale omissione può aver indotto incolpevolmente in errore il giovane professionista arch. Teresa Demauro (collaboratore) nella compilazione del modulo di cui all’allegato B/3 del disciplinare;
Ritenuto di attribuire preminenza al principio del favor partecipationis ed alla buona fede della impresa concorrente che ha compilato il modulo mal predisposto dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5692; Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2012, n. 31; Cons. Stato, Sez. V, 5 luglio 2011, n. 4029);
Ritenuto, quanto al presupposto del periculum in mora, che i provvedimenti gravati hanno l’attitudine a recare un pregiudizio imprenditoriale difficilmente risarcibile per equivalente, vedendo le ricorrenti definitivamente sfumate lechances di aggiudicazione di un appalto di rilevante valore economico;
Ritenuto, conseguentemente, che sussistono i presupposti cautelari necessari per la concessione della misura cautelare richiesta;
Ritenuto, infine, che, in considerazione della natura e della peculiarità  della presente controversia, nonchè della qualità  delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità  per compensare le spese della presente fase cautelare;
P.Q.M.
accoglie l’istanza cautelare e, per l’effetto, sospende gli atti impugnati.
Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 14 maggio 2014.
Compensa le spese della presente fase cautelare.
La presente ordinanza sarà  eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà  a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Corrado Allegretta, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/01/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)