1. Procedimento amministrativo – Partecipazione – Istituzione nuove farmacie – Titolari farmacie esistenti – Comunicazione avvio del procedimento – Necessità  – Esclusione – Ragioni
2. Processo amministrativo – Principi generali – G.A. – Poteri – Qualificazionere giuridica provvedimenti impugnati – Possibilità 
3. Sanità  e farmacie – Nuove sedi farmaceutiche – Istituzione – Regione – Poteri sostitutivi – Finalità  e caratteri
4. Sanità  e farmacie – Nuove sedi farmaceutiche – Istituzione – Regione – Poteri sostitutivi – Localizzazione – Ampia discrezionalità  – Conseguenze
 

 
1. Nel procedimento per istituzione di nuove farmacie,ex art. 11 del d.l. n 1/2012, convertito in l. n. 27/2012, non occorre comunicare l’avvio del procedimento ai titolari delle farmacie esistenti, in quanto questi potrebbero esser eventualmente incisi dal provvedimento solo in via indiretta.
2. Rientra nei poteri riconosciuti al GA quello di qualificare in termini giuridici i provvedimenti impugnati, senza che risulti vincolato dai parametri normativi indicati dalle parti del processo (il T.a.r., avendo riguardo al criterio della natura sostanziale del potere esercitato, ha inquadrato nella categoria della “revoca/modifica” ex art. 21-quinquies della l. n. 241/1990 un provvedimento definito dalla p.A. di “rettifica” di una precedente delibera).
3. Il potere sostitutivo della Regione nell’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche, ex art. 11 del d.l. n 1/2012, convertito in l. n. 27/2012, è improntato all’esigenza di assicurare la rapida conclusione del procedimento, a fronte dell’inerzia del Comune, e, in quest’ottica, non implica l’obbligo di acquisizione preventiva dei pareri della ASL e dell’Ordine dei Farmacisti (imposto, invece, nell’ambito del procedimento condotto dall’Amministrazione comunale), ponendosi una conclusione di segno opposto in contrasto con i principi di economicità  ed efficacia dell’azione amministrativa.
4. La scelta rimessa alla Regione nell’esercizio del potere sostitutivo in materia di individuazione di nuove sedi farmaceutiche, ex art. 11 del d.l. n 1/2012, convertito in l. n. 27/2012, risulta caratterizzata da ampia discrezionalità  tecnica e come tale è sindacabile dal GA solo qualora ricorrano ipotesi evidenti di difetto di istruttoria e di illogicità  (fattispecie in cui il T.a.r. ha evidenziato come la scelta sulla localizzazione rispondesse appieno all’esigenza di dotare di una nuova farmacia un quartiere densamente popolato, in cui, peraltro, si registra un cospicuo afflusso di lavoratori).
 

N. 01682/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00107/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 107 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da Stanzione Pantaleo, titolare della Farmacia Stanzione s.n.c., rappresentato e difeso dall’avv. Tommaso di Gioia, con domicilio eletto in Bari, via Argiro, 135;

contro
Regione Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Mariangela Rosato, con domicilio eletto presso l’Avvocatura Regionale in Bari, Lungomare N. Sauro, 31-33;
Comune di Modugno, rappresentato e difeso dall’avv. Cristina Carlucci, con domicilio in Bari, piazza Massari, presso la Segreteria del T.A.R. Puglia, sede di Bari;

nei confronti di
Curci Irene;

per l’annullamento
– della delibera di Giunta regionale n. 2154 del 23 ottobre 2012 (pubblicata sul BURP del 7 novembre 2012), nella parte in cui ha “rettificato” la precedente delibera di Giunta regionale n. 1261 del 19 giugno 2012, trasferendo l’ubicazione della nuova sede farmaceutica n. 11 istituita nel Comune di Modugno dalla zona sud ovest del centro abitato alla zona nord, a confine con l’esercizio farmaceutico del ricorrente;
– ove occorra, della nota del Sindaco di Modugno del 16 luglio 2012, con cui lo stesso ha chiesto alla Regione di modificare la già  avvenuta ubicazione della sede n. 11;
– di tutti gli atti ivi richiamati e di tutti gli atti citati nell’atto introduttivo;
quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 21 marzo 2013, per l’annullamento
– della determina dirigenziale n. 39 del 1° febbraio 2013 della Regione Puglia, dell’allegato bando e dell’allegato elenco delle farmacie istituite, nella parte in cui conferma il trasferimento dell’ubicazione della nuova sede farmaceutica n. 11 istituita nel Comune di Modugno dalla zona sud ovest del centro abitato alla zona nord, a confine con l’esercizio farmaceutico del ricorrente e la pone a concorso;
– del conseguente bando di concorso pubblicato sul BURP del 7 febbraio 2013;
– di tutti gli atti ivi richiamati e di tutti gli atti citati nel ricorso per motivi aggiunti;
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia e del Comune di Modugno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2013 per le parti i difensori avv.ti Tommaso di Gioia, Mariangela Rosato e Cristina Carlucci;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 

FATTO e DIRITTO
L’art. 11, comma 1 decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1 convertito, con modificazioni, nella legge 24 marzo 2012, n. 27 abbassava il quorum farmacie/abitanti a 3.300.
Si rendeva, pertanto, necessaria l’istituzione di nuove farmacie nel Comune di Modugno.
Ai sensi del comma 2 della citata disposizione “Ciascun Comune, sulla base dei dati ISTAT sulla popolazione residente al 31 dicembre 2010 e dei parametri di cui al comma 1, individua le nuove sedi farmaceutiche disponibili nel proprio territorio e invia i dati alla Regione entro e non oltre trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.”.
Il termine entro cui i Comuni avrebbero dovuto provvedere scadeva il 24 aprile 2012.
Il comma 9, infine, così disponeva:
«Qualora il Comune non provveda a comunicare alla Regione o alla Provincia autonoma di Trento e di Bolzano l’individuazione delle nuove sedi disponibili entro il termine di cui al comma 2 del presente articolo, la Regione provvede con proprio atto a tale individuazione entro i successivi sessanta giorni. …».
Il Comune di Modugno rimaneva inerte nel termine previsto dall’art. 11, comma 2 decreto legge n. 1/2012.
Pertanto, la Regione Puglia esercitava, ai sensi dell’art. 11, comma 9 decreto legge n. 1/2012, il potere sostitutivo.
Con nota prot. AOO/152/7631 del 28 maggio 2012 l’Amministrazione regionale – Area delle Politiche per la Promozione della Salute, delle Persone e delle Pari Opportunità  – Servizio Programmazione Assistenza Territoriale Prevenzione – Ufficio Politiche del Farmaco richiedeva il parere all’ASL Bari e all’Ordine dei Farmacisti di Bari e Barletta – Andria – Trani in ordine alla propria proposta di ubicazione delle nuove sedi farmaceutiche da istituire.
L’ASL Bari, con nota prot. n. 88461/UOR06 del 28 maggio 2012 esprimeva il seguente parere:
“¦ Per quanto concerne il Comune di Modugno, è parere della scrivente che le tre sedi individuate nella zona sud-ovest del Comune, dovrebbero essere rimodulate in due zone a parità  di confini globali, mentre sarebbe utile collocare nella zona est in espansione la terza sede al fine di garantire una più equa distribuzione sul territorio ¦”.
L’Ordine dei farmacisti, con e-mail del 6 giugno 2012, in riscontro alla richiesta regionale del 28.5.2012, dichiarava per tutti gli altri casi (i.e. il Comune di Modugno) “¦ di non poter esprimere il previo parere in merito alla proposta di delimitazione delle nuove zone farmaceutiche individuate dalla Regione Puglia, attesa la ristrettezza dei tempi concessi e la carenza di istruttoria relativa allo sviluppo urbanistico di ciascun territorio, riferito all’incremento dei nuovi insediamenti abitativi e ai dati populativi attribuiti alle singole sedi farmaceutiche da istituire nei Comuni ¦” (cfr. pag. 5 della DGR n. 1261/2012).
La Regione con la deliberazione di Giunta n. 1261 del 19 giugno 2012, con specifico riferimento alla situazione del Comune di Modugno, ubicava la sede 10 ad est e rimodulava i confini della sede 11, che veniva dislocata a sud ovest, ed i confini della sede 12, collocata a sud.
In data 16 luglio 2012, con nota prot. n. 34212, il Sindaco di Modugno chiedeva all’Ufficio Regionale delle Politiche del Farmaco una “revisione delle aree farmaceutiche”, con spostamento della sede 11 dalla zona sud ovest (così come indicata dalla delibera di Giunta regionale n. 1261/2012) alla zona nord (quartiere Santa Cecilia) sulla base della seguente motivazione:
«A seguito della disamina della DGR n. 1261 del 19.6.2012 con cui si delimitavano i confini delle nuove sedi farmaceutiche da istituire nel Comune di Modugno, si portano all’attenzione dell’Ufficio delle politiche del farmaco alcune osservazioni:
– le zone “10” e “12” del deliberato di Giunta regionale in linea di massima corrispondono con la delimitazione della nostra proposta di aree rispettivamente nn. “11” e “10”; l’area da voi individuata con il n. “11”, invece, si sovrappone alla ex area “2” per la quasi totalità  della sua estensione oltre che alle zone “1” e “7”, incuneandosi notevolmente nel nucleo centrale dell’abitato e vanificando in tal modo lo spirito della legge 27 del 24.3.2012 a favore delle periferie;
– nella DGR n. 1261 non si tiene conto della zona “12” da noi proposta che si era ritenuta andasse a coprire un’altra realtà  periferica del nostro territorio quale il Quartiere Cecilia.
Tale quartiere è una realtà  facente parte del nostro Comune ma dista circa 8 Km dalla periferia urbana della città  di Modugno: ha una popolazione al 01/01/2012 di n. 4936 abitanti che giustifica la presenza di due sedi farmaceutiche (di cui una già  istituita e funzionante) che garantirebbero una buona copertura oraria sia nei giorni feriali che festivi.
Inoltre va considerata anche la condizione che il quartiere Cecilia è anche contiguo ad un grosso presidio ospedaliero dell’Asl Bari (P.O. San Paolo) oltre che alla zona ASI su cui insistono centinaia di aziende con flussi di numerosi lavoratori.
Viene allegata una planimetria dettagliata del quartiere ed una analisi redatta da parte del Dirigente dell’Ufficio Tecnico circa la presenza sulla zona di locali commerciali.
Tutto ciò premesso, si chiede una revisione delle aree farmaceutiche con l’obiettivo di insediare una nuova farmacia presso il quartiere Cecilia rivedendo l’istituenda individuata area “11” che con l’ultima DGR approvata insisterebbe su un’area comunque già  sufficientemente servita. ¦».
Successivamente interveniva il parere dell’Ordine dei Farmacisti del 25 luglio 2012 del seguente tenore:
«¦ In riscontro alla nota prot. n. 0034212 del 16 luglio 2012 ad oggetto “Richiesta di rivalutazione aree farmaceutiche Comune di Modugno”, pervenuta da codesto Comune a mezzo fax ed acclarata al protocollo di quest’Ente in data 17 luglio 2012 al numero 201202050, si rappresenta che il Consiglio Direttivo dell’Ordine Interprovinciale dei Farmacisti di Bari e Barletta – Andria – Trani, nella seduta del 04 giugno 2012, in relazione al parere richiesto dalla Regione Puglia nell’ambito delle procedure di cui al comma 9 dell’art. 11 della Legge n. 27 del 24 marzo 2012, tenuto conto:
– che il principio normativo della “equa distribuzione sul territorio” è garantito anche attraverso la valutazione della densità  populativa, anche stimata, di ciascuna Zona nella quale collocare le sedi di nuova istituzione, senza che ne consegua significativa modificazione per quella delle Zone già  esistenti;
– che la pianificazione del servizio farmaceutico sul territorio può essere attuata anche attraverso la valutazione dello sviluppo urbanistico di ciascun territorio, riferito all’incremento dei nuovi insediamenti abitativi e alla analisi di quelle zone di espansione urbana abbisognevoli di assistenza;
esaminata la proposta formulata dalla Regione Puglia per il Comune di Modugno:
– accertato che la proposta non risulta corredata, per ciascuna nuova Sede farmaceutica, dalla documentazione relativa alla valutazione dello sviluppo urbanistico del territorio, riferito all’incremento dei nuovi insediamenti abitativi e alla analisi delle zone di espansione urbana abbisognevoli di assistenza;
– verificato che per ciascuna nuova Sede farmaceutica non viene indicata, sia pure per approssimazione, la densità  populativa della zona;
– ritenuto detto parametro abitativo elemento di particolare rilievo per “collocare le nuove farmacie” e “assicurare un’equa distribuzione sul territorio” del servizio farmaceutico;
ha deliberato di non poter esprimere il proprio parere in merito alla proposta di delimitazione delle nuove zone farmaceutiche individuate dalla Regione Puglia per il Comune di Modugno attesa la ristrettezza dei tempi concessi e la carenza di istruttoria relativa allo sviluppo urbanistico di ciascun territorio, riferito all’incremento dei nuovi insediamenti abitativi e ai dati populativi attribuiti alle singole Sedi farmaceutiche da istituire nel Comune di Modugno ai sensi dell’art. 11 della legge n. 27 del 24 marzo 2012.
Significando, altresì, all’Ente regionale che il Comune di Modugno, nella nota raccomandata AR prot. n. 0025208 del 29 maggio 2012, trasmessa alla Regione Puglia in risposta alla nota prot. n. 16592 del 5/4/2012, ha proposto di istituire una nuova sede farmaceutica in quella vasta zona del territorio di Modugno, ad alta densità  abitativa, denominata “Quartiere Cecilia”, territorialmente congiunta al Quartiere S. Paolo di Bari.
Si auspica pertanto che la Regione possa procedere ad una revisione della delibera n. 1261 del 19 giugno 2012, al fine di consentire che nel Comune di Modugno possa essere istituita una nuova farmacia presso il quartiere Cecilia, a beneficio di una più capillare ed equa distribuzione dell’assistenza farmaceutica sul territorio. ¦».
Con la gravata delibera di Giunta regionale n. 2154 del 23 ottobre 2012, la Regione decideva la “parziale rettifica” della precedente deliberazione n. 1261 del 19 giugno 2012.
Veniva, quindi, spostata la sede n. 11 nella zona nord – quartiere Santa Cecilia in accoglimento della istanza del Sindaco del Comune di Modugno del 16.7.2012:
«¦ Considerato che, dopo un’attenta verifica delle richieste di modifiche proposte, si ritiene opportuno accogliere esclusivamente le istanze di seguito elencate con le relative motivazioni: ¦ 4) Comune di Modugno (BA) – sede n. 11: in accoglimento della richiesta del Comune prot. n. 34208 nel 16/07/2012, in cui si chiede di ubicare tale nuova sede farmaceutica nel quartiere S. Cecilia, in considerazione della popolazione ivi residente di n. 4.936 abitanti (al 01/01/2012), del continuo flusso di lavoratori data la vicinanza del P.O. San Paolo e considerata altresì la relazione del dirigente del III Settore Lavori Pubblici che attesta la presenza di locali commerciali disponibili a piano terra e con accesso diretto da viabilità  pubblica nelle zone ricomprese tra via Ancona, via Piemonte, via Lombardia, via Puglie. La zona della sede n. 11 risulta così definita: zona nord quartiere S. Cecilia dal confine comunale a via Ancona, ricongiungimento con via Puglie, proiezione linea immaginaria su via Lombardia e fino al confine comunale; ¦».
L’odierno ricorrente Stanzione Pantaleo, titolare della Farmacia Stanzione s.n.c. (ubicata nella zona nord – quartiere Santa Cecilia), impugnava con l’atto introduttivo del presente giudizio la citata DGR n. 2154/2012 nella parte in cui ha rettificato la precedente DGR n. 1261/2012, trasferendo l’ubicazione della nuova sede farmaceutica n. 11 istituita nel Comune di Modugno dalla zona sud ovest del centro abitato alla zona nord e la menzionata nota del Sindaco del Comune di Modugno del 16.7.2012.
Deduceva censure così sinteticamente riassumibili:
1) violazione dell’art. 7 legge n. 241/1990: pur recando i provvedimenti gravati un pregiudizio alla posizione del dr. Stanzione, il relativo procedimento non è stato oggetto di previa comunicazione di avvio ai sensi dell’art. 7 legge n. 241/1990;
2) violazione delle norme in materia di autotutela degli atti amministrativi: la contestata DGR n. 2154/2012 consisterebbe in sostanza in un provvedimento di autotutela rispetto alla precedente DGR n. 1261/2012, non adottato – secondo la prospettazione di parte ricorrente – all’esito di un formale procedimento rispettoso delle regole vigenti in materia di autotutela;
3) violazione dell’art. 11 decreto legge n. 1/2012 convertito nella legge n. 27/2012; violazione delle norme in materia di riesame sotto il profilo dell’obbligo di rinnovo dell’istruttoria: la nuova ubicazione della sede n. 11 di cui alla censurata DGR n. 2154/2012, costituente un vero e proprio riesame della precedente DGR n. 1261/2012, sarebbe stata decisa all’esito di un procedimento che non avrebbe coinvolto l’ASL Bari e l’Ordine dei Farmacisti, come viceversa previsto dall’art. 11 decreto legge n. 1/2012 convertito nella legge n. 27/2012, ed in violazione del principio in forza del quale in ipotesi di riesame di un atto amministrativo è necessario rinnovare lo stesso iter istruttorio previsto per l’adozione dell’atto riesaminato;
4) falsa applicazione dell’art. 2, comma 1 legge n. 475/1968; eccesso di potere per sviamento e irragionevolezza: la scelta di spostare la sede n. 11 dalla zona sud ovest al quartiere nord di Santa Cecilia sarebbe irragionevole e ingiusta per i cittadini; attualmente sarebbero operanti nel territorio del Comune di Modugno solo 7 farmacie, a fronte delle 10 che invece sarebbero dovute essere operative già  prima dell’entrata in vigore del decreto legge n. 1/2012 convertito nella legge n. 27/2012; di queste 7 farmacie operative, una (quella del ricorrente) sarebbe ubicata in un quartiere lontano 8 km dal centro abitato e 6 si dividerebbero gli oltre 34.000 abitanti del centro; conseguentemente, sarebbe irragionevole la scelta di allocare una seconda farmacia nello stesso quartiere (Santa Cecilia) distante 8 km dal centro abitato (quartiere – come detto – già  dotato della farmacia dello Stanzione), quando la gran parte del territorio comunale risulterebbe assistito da un numero di farmacie di gran lunga inferiore a quanto la legge stabilisce; pertanto, lo spostamento della sede n. 11 dalla zona sud ovest, dove vi sono 2.820 abitanti, alla zona nord di Santa Cecilia (dove ve ne sono soltanto 2.214) lascerebbe un alto numero di abitanti privo di assistenza farmaceutica.
Con ricorso per motivi aggiunti lo Stanzione contestava la determina dirigenziale n. 39 del 1° febbraio 2013 della Regione Puglia, l’allegato bando e l’allegato elenco delle farmacie istituite, nella parte in cui conferma il trasferimento dell’ubicazione della nuova sede farmaceutica n. 11 istituita nel Comune di Modugno dalla zona sud-ovest del centro abitato alla zona nord, a confine con l’esercizio farmaceutico del ricorrente e la pone a concorso.
Impugnava, altresì, il bando di concorso pubblicato sul BURP del 7 febbraio 2013, deducendo censure di mera illegittimità  derivata.
Si costituivano il Comune di Modugno e la Regione Puglia, resistendo al gravame.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, sia infondato, potendosi conseguentemente prescindere dalla disamina della eccezione di inammissibilità  formulata dalla difesa comunale.
Quanto alla censura sub 1) relativa alla omessa comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 legge n. 241/1990, va evidenziato che “Nel caso di procedimento per l’istituzione di nuove farmacie ex art. 11 d.l. n. 1/2012, ai titolari delle farmacie esistenti non è necessario comunicare l’avvio del procedimento.” (cfr. T.A.R. Liguria, Genova, Sez. II, 13 agosto 2013, n. 1123).
In tal senso anche Cons. Stato, Sez. III, 19 settembre 2013, n. 4667: “Non è illegittima la delibera di istituzione di sedi farmaceutiche, ai sensi dell’art. 11, d.l, 24 gennaio 2012 n. 1, nel caso in cui ai titolari delle farmacie già  esistenti non sia stata data comunicazione di inizio del relativo procedimento, atteso che essi non possono considerarsi destinatari diretti dell’emanando provvedimento, il cui oggetto è l’istituzione vincolata di nuove sedi farmaceutiche, il che solo indirettamente può risolversi in una diminuzione della loro potenziale clientela.”.
Ne consegue che detta doglianza non può trovare accoglimento.
I motivi di ricorso sub 2) e sub 3) possono essere trattati unitariamente, avendo ad oggetto l’asserita violazione delle regole che presiedono il procedimento di adozione degli atti di ritiro in autotutela.
Preliminarmente, questo Collegio ritiene di qualificare la gravata DGR n. 2154/2012 come atto di revoca/modifica adottato ai sensi dell’art. 21 quinquies legge n. 241/1990 sulla base di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (cfr. comma 1 della citata disposizione: “Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge.”).
Rientra, infatti, tra i poteri del giudice amministrativo quello di inquadrare correttamente il provvedimento gravato, anche eventualmente prescindendo dalla qualificazione attribuita dall’Amministrazione al provvedimento da essa adottato (non vincolante per il giudice), dovendosi avere riguardo alla natura sostanziale del potere esercitato (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 27 settembre 2012, n. 5117).
A tal proposito, si rammenta che Cons. Stato, Sez. V, 5 luglio 2011, n. 4028 aveva ritenuto possibile l’adozione di un atto amministrativo di modifica di un precedente provvedimento, da inquadrare nella categoria giuridica della revoca di cui all’art. 21 quinquies legge n. 241/1990:
«L’innovata disciplina positiva data all’istituto della revoca del provvedimento amministrativo dal legislatore, con l’introduzione dell’art. 21-quinquies, legge 7 agosto 1990 n. 241, ne ha dilatato la preesistente nozione elaborata dall’insegnamento dottrinario e giurisprudenziale, ricomprendendo in essa sia il c.d. ius poenitendi, che consente alla pubblica amministrazione sia di ritirare i provvedimenti ad efficacia durevole sulla base di sopravvenuti motivi di interesse pubblico ovvero di mutamenti della situazione di fatto, sia di rivedere il proprio operato in corso di svolgimento e di modificarlo, perchè evidentemente ritenuto affetto da inopportunità , in virtù di una rinnovata diversa valutazione dell’interesse pubblico originario.».
Nel caso di specie l’Amministrazione regionale con la gravata DGR n. 2154/2012 ha legittimamente ritenuto di modificare in parte la precedente deliberazione n. 1261/2012 limitatamente – per quanto di interesse in questa sede – alla ubicazione della sede n. 11 nel Comune di Modugno “in virtù di una rinnovata diversa valutazione dell’interesse pubblico originario” sulla base della seguente motivazione:
«¦ Considerato che, dopo un’attenta verifica delle richieste di modifiche proposte, si ritiene opportuno accogliere esclusivamente le istanze di seguito elencate con le relative motivazioni: ¦ 4) Comune di Modugno (BA) – sede n. 11: in accoglimento della richiesta del Comune prot. n. 34208 nel 16/07/2012, in cui si chiede di ubicare tale nuova sede farmaceutica nel quartiere S. Cecilia, in considerazione della popolazione ivi residente di n. 4.936 abitanti (al 01/01/2012), del continuo flusso di lavoratori data la vicinanza del P.O. San Paolo e considerata altresì la relazione del dirigente del III Settore Lavori Pubblici che attesta la presenza di locali commerciali disponibili a piano terra e con accesso diretto da viabilità  pubblica nelle zone ricomprese tra via Ancona, via Piemonte, via Lombardia, via Puglie. La zona della sede n. 11 risulta così definita: zona nord quartiere S. Cecilia dal confine comunale a via Ancona, ricongiungimento con via Puglie, proiezione linea immaginaria su via Lombardia e fino al confine comunale; ¦».
Ciò premesso, va rimarcato che l’acquisizione dei pareri dell’ASL e dell’Ordine dei Farmacisti è prevista come obbligatoria unicamente nel procedimento avviato dal Comune ai sensi del comma 1 dell’art. 11 decreto legge n. 1/2012 (non anche con riferimento al procedimento “sostitutivo” avviato dalla Regione ai sensi del successivo comma 9) e che l’atto modificato (i.e. DGR n. 1261/2012) costituisce – stante l’inerzia del Comune di Modugno a provvedere nel termine di cui all’art. 11, comma 2 decreto legge n. 1/2012 – esercizio del potere sostitutivo di cui all’art. 11, comma 9 decreto legge n. 1/2012 in forza del quale “Qualora il Comune non provveda a comunicare alla Regione o alla Provincia autonoma di Trento e di Bolzano l’individuazione delle nuove sedi disponibili entro il termine di cui al comma 2 del presente articolo, la Regione provvede con proprio atto a tale individuazione entro i successivi sessanta giorni.”.
Detto potere sostitutivo si giustifica in un ottica di sussidiarietà  (cfr. art. 120 Cost. nel testo novellato dalla legge costituzionale n. 3/2001, con riferimento al potere sostitutivo del Governo) al fine di contemperare l’autonomia dell’ente comunale (sostituibile in caso di inerzia) con le esigenze di rapida conclusione del procedimento amministrativo volto, nel caso di specie, alla individuazione delle nuove sedi farmaceutiche (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 10 luglio 2013, n. 1136: i “¦ poteri sostitutivi ¦ originano proprio dall’inerzia dell’ente sostituito e sono funzionali a garantire la rapida conclusione del procedimento di individuazione delle sedi.”).
Ne consegue che nell’esercizio del potere sostitutivo l’ente che si sostituisce (i.e. la Regione ai sensi del comma 9 dell’art. 11 decreto legge n. 1/2012), proprio al fine di garantire assoluta celerità  ad un procedimento bloccato dall’inerzia dell’ente sostituito, non è comunque tenuto ad acquisire preventivamente i pareri (di ASL e Ordine dei Farmacisti) cui viceversa era obbligato (unicamente) il Comune ai sensi del comma 1 del citato art. 11 decreto legge n. 1/2012.
Nella fattispecie oggetto del presente giudizio, tuttavia, risulta che la Regione Puglia prima di adottare la deliberazione n. 1261/2012 abbia richiesto con nota del 28.5.2012 il parere alla ASL Bari e all’Ordine dei Farmacisti di Bari e Barletta – Andria – Trani.
Il parere della ASL Bari, intervenuto in pari data, è stato recepito dalla Amministrazione regionale con la DGR n. 1261/2012.
Tuttavia, la richiesta di detti pareri da parte della Regione, in forza delle argomentazioni espresse in precedenza ed in mancanza di una previsione normativa espressa (sussistente unicamente – come visto – con riferimento all’attività  dell’Amministrazione comunale ex comma 1 dell’art. 11), deve essere qualificata come meramente facoltativa, non potendosi aggravare, in via di interpretazione, gli oneri procedurali in difetto di espressa previsione normativa (cfr. T.A.R. Liguria, Genova, Sez. I, 6 maggio 2010, n. 2295).
Come sottolineato da Cons. Stato, Sez. VI, 29 febbraio 2008, n. 754, “àˆ pacifico il principio che l’organo di amministrazione attiva nella fase istruttoria del procedimento possa munirsi ai fini del decidere – a sua discrezione ed indipendentemente da espressa previsione normativa – di valutazioni, sotto il profilo tecnico o giuridico, provenienti da altri organi con specifica qualificazione; questi sono quindi chiamati ad esprimere il proprio avviso sull’oggetto del provvedere, che ha natura di parere facoltativo perchè non obbligatoriamente previsto da norma di legge o di regolamento e che non vincola l’organo al quale è rilasciato.”.
Pertanto, non è censurabile l’agire dell’Amministrazione regionale che, in sede di autotutela “modificativa” rispetto alla originaria DGR n. 1261/2012 (costituente esplicazione del potere sostitutivo ex comma 9 dell’art. 11), non sia preceduto dalla ri-acquisizione di pareri che restano comunque facoltativi (in difetto di diversa disposizione normativa) in questo specifico segmento procedimentale.
Peraltro, l’atto regionale (DGR n. 2154/2012 impugnato in questa sede) di ritiro in autotutela nel senso della modificazione/correzione in parte della precedente DGR n. 1261/2012 costituisce certamente “contrarius actus” rispetto alla citata DGR n. 1261/2012.
In linea generale, con riferimento agli atti di autotutela opera il principio del contrarius actus: per pacifica giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2012, n. 6505) la revoca ed in generale gli atti di secondo grado in funzione di autotutela devono seguire la stessa procedura osservata per l’adozione del provvedimento poi ritirato ed essere disposti dallo stesso organo che li ha emanati.
Secondo Cons. Stato, Sez. IV, 12 ottobre 1999, n. 1557 “In sede di adozione di un atto di revoca di un provvedimento preesistente, sotto il profilo procedimentale, trova applicazione il principio del “contrarius actus”, in base a cui l’amministrazione è tenuta a porre in essere un procedimento analogo a quello a suo tempo seguito per l’adozione dell’atto revocando.”.
Tuttavia, la necessità  di seguire in sede di adozione del contrarius actus la “stessa” procedura posta in essere per l’atto ritirato non può spingersi sino al punto di imporre l’obbligatoria ri-acquisizione di pareri meramente facoltativi, specie in sede di riesercizio ex art. 21 quinquies legge n. 241/1990, da parte della Regione, del potere sostitutivo ex art. 11, comma 9 decreto legge n. 1/2012, potere ispirato – come visto in precedenza – per sua natura ad esigenze di celere conclusione del procedimento amministrativo di individuazione delle nuove sedi farmaceutiche al fine di garantire una migliore concorrenza e la capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico (cfr. l’incipit del comma 1 dell’art. 11 decreto legge n. 1/2012).
Una diversa conclusione si porrebbe in contrasto con i principi di economicità  e di efficacia dell’azione amministrativa codificati dall’art. 1, comma 1 legge n. 241/1990.
A tal proposito, ha rimarcato Cons. Stato, Sez. V, 8 ottobre 1992, n. 977 che “L’annullamento d’ufficio di una concessione edilizia presuppone l’acquisizione del parere della commissione edilizia comunale, ma non anche dei pareri facoltativi richiesti nel procedimento di rilascio della concessione stessa.”.
Ne discende che in sede di adozione della DGR n. 2154/2012 la Giunta regionale non era tenuta a richiedere alla ASL ed all’Ordine dei Farmacisti i pareri prescritti (come obbligatori solo nel procedimento avviato dal Comune) dal comma 1 dell’art. 11 decreto legge n. 1/2012.
In ogni caso va rimarcato che i due pareri (della ASL Bari e dell’Ordine dei Farmacisti di Bari e Barletta – Andria – Trani) sono favorevoli ad una diversa dislocazione delle sedi farmaceutiche rispetto alla originaria proposta poi confluita nella DGR n. 1261 del 19.6.2012.
Conseguentemente, anche in un’ottica di efficienza e celerità  dell’azione amministrativa e di osservanza del principio del raggiungimento dello scopo desumibile dall’art. 21 octies, comma 2 legge n. 241/1990 si deve ritenere che, anche laddove la DGR gravata fosse stata preceduta dalla preventiva acquisizione di nuovi pareri resi dalla ASL e dall’Ordine dei Farmacisti, ben difficilmente il contenuto dispositivo della citata DGR n. 2154/2012 sarebbe potuto essere di differente tenore.
A tal proposito, va evidenziato che il parere dell’ASL del 28.5.2012 (indirizzato alla Regione) si limita a consigliare una diversa rimodulazione delle tre sedi individuate nella zona sud ovest, per cui l’orientamento espresso dall’ASL nel citato parere non è affatto incompatibile con l’ubicazione della sede n. 11 nella zona nord (come poi stabilito con la DGR n. 2154/2012).
Il parere dell’Ordine dei Farmacisti (risalente al 25.7.2012 ed indirizzato al Comune ed alla Regione Puglia) è addirittura successivo alla deliberazione n. 1261 del 19.6.2012 ed è chiaramente favorevole alla specifica ubicazione della sede n. 11 nella zona nord (cfr. ultima parte dello stesso: “Si auspica pertanto che la Regione possa procedere ad una revisione della delibera n. 1261 del 19 giugno 2012, al fine di consentire che nel Comune di Modugno possa essere istituita una nuova farmacia presso il quartiere Cecilia, a beneficio di una più capillare ed equa distribuzione dell’assistenza farmaceutica sul territorio.”), anche se premette in linea generale di “¦ non poter esprimere il proprio parere in merito alla proposta di delimitazione delle nuove zone farmaceutiche individuate dalla Regione Puglia per il Comune di Modugno attesa la ristrettezza dei tempi concessi e la carenza di istruttoria relativa allo sviluppo urbanistico di ciascun territorio ¦”.
Diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente nella memoria depositata in data 13 novembre 2013, si deve ritenere che l’auspicio finale contenuto nel parere reso in data 25 luglio 2012 sia stato espresso dal Presidente dell’Ordine Interprovinciale dei Farmacisti di Bari e Barletta – Andria – Trani in nome e per conto dello stesso Ordine, dallo stesso rappresentato, Ordine il cui Consiglio deliberava in data 4 giugno 2012 il parere richiesto dalla Regione Puglia.
In conclusione, qualificata la gravata DGR n. 2154/2012 come atto di ritiro in autotutela ex art. 21 quinquies legge n. 241/1990 di un precedente provvedimento (DGR n. 1261/2012), lo stesso appare essere stato adottato nel pieno rispetto di detta disposizione (cfr. comma 1: “Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge.”).
Correttamente, infatti, la DGR n. 2154/2012 contiene – come visto – adeguata motivazione in ordine ad una “nuova valutazione dell’interesse pubblico originario” legata alla considerazione della popolazione residente nel quartiere S. Cecilia (n. 4.936 abitanti al 01/01/2012) e del continuo flusso di lavoratori data la vicinanza del P.O. San Paolo.
Infine, con riferimento alla doglianza sub 4) (i.e. asserita irragionevolezza della scelta di spostare la sede n. 11 dalla zona sud ovest al quartiere nord di Santa Cecilia), ritiene questo Collegio che oggetto del presente giudizio è una scelta di merito rimessa dal legislatore (i.e. art. 11 decreto legge n. 1/2012 convertito nella legge n. 27/2012) alla Amministrazione e caratterizzata da ampia discrezionalità , come tale sindacabile dal giudice amministrativo unicamente in presenza di evidenti indizi di difetto di istruttoria ed illogicità , non ricorrenti nel caso di specie (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 10 luglio 2013, n. 1136).
Sempre la citata sentenza di questo T.A.R. ha condivisibilmente sottolineato che:
«L’art. 11, d.l. n. 1 del 2012 appare caratterizzato da una duplice finalità : quella di razionalizzare la rete distributiva dei farmaci perseguendo l’interesse pubblico ad una equa distribuzione nel territorio delle farmacie e ad una migliore accessibilità  del servizio per i residenti in aree scarsamente abitate e quella, non secondaria, di dare attuazione ai principi costituzionali e comunitari di libertà  di iniziativa economica e di favore per lo sviluppo della concorrenza, rimuovendo le restrizioni all’ingresso di nuovi operatori sul mercato, curando, al contempo, di assicurare che il loro numero sia proporzionato alle dimensioni demografiche dei Comuni interessati. La prescritta finalità  di garantire l’accessibilità  degli utenti al servizio distributivo non può significare che occorra procedere all’allocazione delle nuove sedi in zone disabitate o del tutto sprovviste di farmacie, nè può significare che debba essere evitata la sovrapposizione geografica e demografica con le zone di pertinenza delle farmacie già  esistenti, essendo, invece, fisiologica e del tutto rispondente alla ratio della riforma, l’eventualità  che le nuove zone istituite dai Comuni o dalle Regioni incidano sul bacino d’utenza di una o più sedi preesistenti.».
Pertanto, non è certamente di ostacolo alla localizzazione di una nuova sede farmaceutica nel quartiere S. Cecilia la circostanza della incidenza della stessa sul bacino d’utenza di una sede preesistente (quella del dr. Stanzione).
Peraltro, come evidenziato da T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 11 maggio 2007, n. 4984, rientra nella discrezionalità  tecnica della pubblica amministrazione, una volta ritenuto necessario aggiungere una nuova sede farmaceutica per far fronte all’aumentato bisogno della popolazione, ridisegnare e numerare le circoscrizioni territoriali con scelte non sindacabili in sede giurisdizionale se non a fronte di vizi macroscopici.
Nel caso di specie, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, la scelta, operata dalla Amministrazione resistente con l’adozione della gravata DGR n. 2154/2012, di localizzare la sede n. 11 nella zona nord non solo non appare inficiata da irragionevolezza ed illogicità , ma al contrario appare corrispondere alle esigenze della popolazione residente nel quartiere S. Cecilia (n. 4.936 abitanti al 01/01/2012) e tener conto del continuo flusso di lavoratori data la vicinanza del P.O. San Paolo (come correttamente evidenziato nella motivazione della citata DGR con argomentazioni evidentemente non censurabili in questa sede).
In conclusione, il ricorso introduttivo deve essere respinto.
Analoga sorte spetta al ricorso per motivi aggiunti avente ad oggetto nuovi atti (i.e. la procedura di messa a concorso della nuova sede farmaceutica n. 11 situata nella zona nord) contestati a mezzo di censure di mera illegittimità  derivata.
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione sia del ricorso introduttivo, sia del ricorso per motivi aggiunti.
In considerazione della natura e della peculiarità  della presente controversia, nonchè della qualità  delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità  per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Corrado Allegretta, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore