- Camera Amministrativa

1. Giurisdizione – Contratti pubblici – Rapporto contrattuale – Contestazioni del terzo – Giurisdizione del G.O. – Non sussiste – Ragioni

2. Processo amministrativo – Domanda di accertamento – Di decadenza contrattuale proposta dal terzo – Legittimazione a ricorrere – Non sussiste – Inammissibilità

3. Contratti pubblici – Esecuzione – Cessione di ramo di azienda – Presupposti – Legittimità – Fattispecie

1. La configurabilità di diritti soggettivi e la posizione paritetica delle parti nell’esecuzione del contratto stipulato fra appaltatore e p.A. (con conseguente giurisdizione del G.O.) sono riferibili esclusivamente all’ambito interno del rapporto negoziale non già deducibili da soggetto terzo, in capo al quale è configurabile una posizione di mero interesse legittimo al corretto esercizio dell’azione amministrativa, da tutelare innanzi al G.A..

2. E’ inammissibile, per carenza di legittimazione, la domanda di accertamento della decadenza ovvero di un presunto inadempimento di obblighi che esauriscono la loro efficacia all’interno del contratto d’appalto pubblico proposta dal terzo estraneo al rapporto contrattuale, la cui posizione può qualificarsi come mera aspettativa o interesse di fatto non tutelabile in sede giurisdizionale.

3. Alla stregua dei consolidati principi giurisprudenziali, il trasferimento della titolarità soggettiva del rapporto contrattuale è ammesso solo in caso di cessione di ramo di azienda e non di cessione del contratto (espressamente vietato dalla normativa di riferimento) ossia quando sussista, al momento della cessione, una piena autonomia funzionale e organizzativa dell’unità produttiva ceduta rispetto ad altri settori di attività (nel caso di specie, è stato ritenuto che la cessione di ramo di azienda integrasse tutti i requisiti e i presupposti di legittimità posto che vi è stato l’integrale trasferimento di beni, personale e servizi relativi ad unità produttiva funzionalmente ed organizzativamente autonoma).

N. 01590/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00285/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 285 del 2009, proposto da:
Tecneco Servizi Generali S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele Irmici, con domicilio eletto presso l’Avv. Antonio Distaso in Bari, c.so Vittorio Emanuele n. 60;

contro
Comune di Vico del Gargano, rappresentato e difeso dall’avv. Nino Matassa, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Andrea da Bari, 35;

nei confronti di
Aspica S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Giacomo Massimo Ciullo, con domicilio eletto presso la Segreteria Tar Puglia;
Sieco S.p.a., rappresentata e difesa dall’Avv. Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Pizzoli, 8;

per l’annullamento
della determinazione dirigenziale n. 349 del 14.11.2008, pubblicata per 15 giorni consecutivi a decorrere dal 18.11.2008, mai comunicata, con la quale il Capo del III° Settore del Comune di Vico del Gargano ha deciso “di prendere atto dell’avvenuta cessione del ramo d’azienda da ASPICA s.r.l. a SI.ECO. s.p.a. (e) che la Soc. SI.ECO.s.p.a… subentra in tutti i rapporti contrattuali già in godimento alla Soc. ASPICA s.r.l., ai sensi e per gli effetti dell’art. 116 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i.;
di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale, anche se non conosciuto, in quanto lesivo;
nonchè per la condanna
della resistente Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica, ovvero per equivalente economico.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Vico del Gargano, di Aspica S.r.l. e di Sieco S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2013 il dott. Antonio Pasca e uditi per le parti i difensori avv.ti Ignazio Lagrotta, per delega dell’avv. Raffaele Irmici; Nino Matassa; Giacomo Massimo Ciullo; Vito Aurelio Pappalepore;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con il ricorso in esame Tecneco Servizi Generali s.r.l. impugna la determinazione dirigenziale indicata in epigrafe, chiedendo altresì la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni subiti in forma specifica o, in subordine, per equivalente.
Il Comune di Vico del Gargano, con provvedimento n. 31307 del 29.12.2003 ha indetto una gara d’appalto per l’affidamento dei servizi di raccolta rifiuti; appalto affidato alla controinteressata Aspica s.r.l., risultata collocata al primo posto della graduatoria, seguita dalla società ricorrente.
In data 21.7.2005 l’aggiudicataria ha sottoscritto il relativo contratto con l’Amministrazione comunale.
Con nota del 15.7.2008, prot. di arrivo 6682, la predetta aggiudicataria ha comunicato all’Amministrazione comunale che – con decorrenza dall’1.8.2008 – si sarebbe proceduto al conferimento del ramo d’azienda relativo alla raccolta e gestione dei rifiuti solidi urbani e servizi complementari all’igiene ambientale presso il Comune di Vico del Gargano in favore della società Si.Eco s.p.a.
A seguito delle perplessità evidenziate dal Responsabile del III Settore la Giunta comunale, con delibera 132 del 29.10.2008, ha richiesto consulenza legale in ordine alla legittimità del trasferimento d’azienda di che trattasi in relazione alla sua compatibilità con il divieto di cessione d’appalto e subappalto, divieto peraltro espressamente previsto dall’art. 14 del Capitolato e dall’art.12 del contratto.
Dopo l’acquisizione del parere, il Dirigente del III Settore, con l’impugnata determinazione, ha preso atto dell’avvenuta cessione del ramo d’azienda da Aspica s.r.l. a Si.Eco. s.p.a. e del conseguente subentro di quest’ultima in tutti i rapporti contrattuali facenti capo alla società cedente, ai sensi dell’art. 116 del d.lgs. 163/2006.
La ricorrente deduce i seguenti motivi di censura:
1) Violazione e falsa applicazione di legge, con riferimento all’art. 107 D.Lgs. 267/2000; incompetenza; eccesso di potere per mancata adozione di atto presupposto – contraddittorietà – illogicità – manifesta ingiustizia – motivazione inesistente, ovvero insufficiente, incongrua e/o meramente apparente.
2) Violazione e falsa applicazione di legge, con riferimento all’art. 116 d.lgs. 263/2006 e s.m.i.. Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 del Capitolato d’appalto e dell’art. 12 del contratto 21.7.2005; eccesso di potere per sviamento – omessa considerazione dei presupposti – travisamento – illogicità – contraddittorietà – manifesta ingiustizia – motivazione inesistente, ovvero insufficiente, incongrua e/o meramente apparente;
3) Violazione e falsa applicazione di legge, con riferimento agli artt. 5 ss. della l. 241/1990 e smi; eccesso di potere per sviamento – omessa considerazione dei presupposti – travisamento – illogicità – contraddittorietà – manifesta ingiustizia – motivazione inesistente, ovvero insufficiente, incongrua e/o meramente apparente;
4) violazione e falsa applicazione di legge, con riferimento all’art. 3 della l. 241/1990 s.m.i.; eccesso di potere per sviamento – omessa considerazione dei presupposti – travisamento – illogicità – contraddittorietà – manifesta ingiustizia – motivazione inesistente, ovvero insufficiente, incongrua e/o meramente apparente;
5) Violazione e falsa applicazione di legge, con riferimento agli artt. 116 e 118 d.lgs. 152/2006;
Violazione e falsa applicazione di legge con riferimento all’art. 2560 c.c.; violazione e falsa applicazione di legge con riferimento all’art. 3 della l. 241/1990 smi; violazione e falsa applicazione di legge dell’art. 14 del Capitolato d’appalto e dell’art. 12 del contratto 21.7.2005; eccesso di potere per sviamento – omessa considerazione dei presupposti – travisamento – illogicità – contraddittorietà – manifesta ingiustizia – motivazione inesistente, ovvero insufficiente, incongrua e/o meramente apparente.
6) Violazione e falsa applicazione di legge, con riferimento all’art. 51 d.lgs. 163/2006; violazione e falsa applicazione di legge con riferimento all’art. 3 della l. 241/1990 e s.m.i.; eccesso di potere per sviamento – omessa considerazione dei presupposti – travisamento – illogicità – contraddittorietà – manifesta ingiustizia – motivazione inesistente, ovvero insufficiente, incongrua e/o meramente apparente;
7) Violazione e falsa applicazione di legge con riferimento all’art. 38 del d.lgs. 163/2006; violazione e falsa applicazione dell’art. 9 co. 1 lett. d) del Capitolato speciale d’appalto e dell’art. 12 co. 2 del contratto 21.7.2005; violazione e falsa applicazione di legge con riferimento all’art. 3 l. 241/1990 smi; eccesso di potere per sviamento – omessa considerazione dei presupposti – travisamento – illogicità – contraddittorietà – manifesta ingiustizia – motivazione inesistente, ovvero insufficiente, incongrua e/o meramente apparente.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Vico del Gargano e le controinteressate Si.Eco s.p.a e Aspica s.r.l., contestando le avverse deduzioni e chiedendo la reiezione del ricorso.
Con ordinanza di questa Sezione n. 164/2009 è stata respinta l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente, confermata dal Consiglio di Stato Sez. V con ordinanza n. 3555/2009.
Dopo il deposito di memorie e documentazione, all’udienza del 9 ottobre 2013 il ricorso è stato introitato per la decisione.
DIRITTO
Va anzitutto respinta l’eccezione di difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo in favore del Giudice Ordinario sollevata dalla difesa dell’Amministrazione e delle controinteressate.
Si assume infatti che la giurisdizione si apparterrebbe all’A.G.O. – trattandosi di controversia afferente la fase esecutiva del rapporto (sia con riferimento alla presunta omessa declaratoria di decadenza dell’originario appaltatore per inadempimento e/o omesso pagamento di contributi, sia con riguardo alla presa d’atto dell’avvenuta cessione del ramo di azienda) – dovendosi conseguentemente configurare le posizioni giuridiche antagoniste come posizioni aventi consistenza di diritti soggettivi e trovandosi pertanto l’Amministrazione in posizione paritetica.
L’eccezione è supportata dal richiamo di autorevoli precedenti giurisprudenziali (ex multis C.d.S. Sez. VI 11.7.2008 n. 3502).
L’eccezione, pur suggestivamente proposta, risulta tuttavia manifestamente infondata.
Ed invero, la configurabilità di diritti soggettivi e la posizione paritetica nei termini indicati sono esclusivamente riferibili all’ambito contrattuale e alle parti del negozio, relative pertanto all’ambito interno del rapporto contrattuale medesimo, mentre nel caso in esame la ricorrente risulta soggetto del tutto estraneo al rapporto contrattuale, risultando configurabile in capo alla stessa una posizione di mero interesse legittimo in ordine al corretto esercizio dell’azione amministrativa volta a definire la vicenda della cessione di ramo d’azienda e del relativo subentro, atteso che la Tecneco s.r.l. è terza rispetto al rapporto contrattuale corrente tra le parti. Peraltro, la stessa giurisprudenza citata a supporto dell’eccezione si riferisce esclusivamente a controversie relative alle parti del contratto.
Va altresì disattesa l’eccezione di irricevibilità del ricorso.
La determinazione impugnata, invero, è stata pubblicata dal 18 novembre al 3 dicembre del 2008 e, tenuto conto che il 1 febbraio 2009 cadeva di domenica, diversamente da quanto sostiene il Comune, il ricorso risulta correttamente consegnato all’ufficiale giudiziario per la notificazione il giorno 2 febbraio 2009.
Nè può essere seguita la tesi della Sieco, secondo la quale non potendo l’Amministrazione opporsi al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto una volta decorso il termine di 60 giorni dalla comunicazione di cui al primo comma dell’art. 116 del decreto legislativo n. 163 del 2006 – termine nella specie decorrente dal 15 settembre 2008 -, il ricorso avrebbe dovuto proporsi entro il termine di 60 giorni dal perfezionamento del subentro della Sieco e, quindi, entro e non oltre il 13 gennaio 2009. Come correttamente osserva la ricorrente, infatti, l’affermata consumazione del potere dell’Amministrazione non può essere certamente opposta al terzo il quale, nella specie, censura proprio il cattivo esercizio, anche per silenzio, di quel potere.
Il ricorso deve quindi ritenersi tempestivo.
Va inoltre disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, formulata in relazione alla circostanza che non risulterebbe prevista la possibilità di scorrimento della graduatoria, atteso che dal ricorso così come proposto si evince agevolmente la configurabilità della domanda proposta come azione a tutela di interesse strumentale alla possibilità di riedizione della gara.
La domanda proposta, tuttavia, con riferimento al merito, deve ritenersi in parte inammissibile e in parte infondata, nei termini di seguito precisati.
Il ricorso risulta anzitutto inammissibile per carenza di interesse e per difetto di legittimazione con riferimento alla domanda di accertamento dei presupposti per la risoluzione del rapporto contrattuale tra Comune e Aspica per presunto inadempimento ovvero per presunta omissione di pagamento di oneri contributivi, atteso che siffatte valutazioni attengono al rapporto intercorrente tra il Comune e Aspica s.r.l. e sono pertanto rimesse alla esclusiva valutazione della stazione appaltante, non risultando configurabile una legittimazione del terzo estraneo al rapporto contrattuale in ordine all’accertamento della decadenza o di un presunto inadempimento di obblighi che esauriscono la loro efficacia nell’ambito del rapporto contrattuale tra le parti, potendo al più qualificarsi la posizione della ricorrente come mera aspettativa o interesse di fatto non tutelabile in sede giurisdizionale.
Il ricorso è invece infondato con riferimento all’impugnazione della presa d’atto dell’intervenuta cessione di ramo d’azienda.
Ed invero, premesso che l’Amministrazione ha adottato l’impugnata determinazione solo a seguito di accurata istruttoria e dopo l’apporto di parere legale esterno, dalla documentazione in atti si evince la piena legittimità dell’impugnato provvedimento, ricorrendo nella fattispecie in esame tutti i presupposti della cessione di ramo d’azienda.
Secondo i noti consolidati principi in materia, sussiste infatti la possibilità di trasferimento della titolarità soggettiva del rapporto contrattuale ove si sia in presenza di cessione di ramo di azienda e non già di mera cessione del contratto, espressamente vietata dalla normativa di riferimento e dalle espresse previsioni del Capitolato d’appalto e del relativo contratto sottoscritto tra le parti.
Ed invero, la società cessionaria, dalla documentazione in atti, possiede i requisiti oggettivi e soggettivi, sotto il profilo tecnico ed economico, richiesti dal bando di gara.
L’elaborazione giurisprudenziale relativa alla fattispecie della cessione del ramo d’azienda ha consentito di pervenire ad una sufficiente definizione degli elementi caratterizzanti attribuendo concreti contenuti alle previgenti disposizioni normative (art. 3 l. 223/1991, d.lgs. n.18/2001, l. 276/2003, artt. 51 e 116 d.lgs. 163/2006).
Deve anzitutto sussistere una piena autonomia funzionale e organizzativa dell’unità produttiva ceduta, costituendo tale autonomia elemento fondamentale di discrimine rispetto all’ipotesi di cessione del contratto, autonomia funzionale e organizzativa che deve risultare preesistente rispetto al momento di cessione del ramo d’azienda, dovendosi fare riferimento alla nozione civilistica di azienda ovvero ad un complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’attività di impresa.
Logico corollario di quanto sopra è che la cessione di ramo d’azienda debba avere ad oggetto la contestuale dismissione da parte dell’impresa cedente di una sua articolazione produttiva funzionalmente e organizzativamente autonoma rispetto ad altri settori di attività .
Deve altresì rilevarsi che l’oggetto del contratto d’appalto di che trattasi non rientra all’evidenza nell’ambito dei rapporti contrattuali di carattere fiduciario, atteso che non si verte nell’ipotesi di concessione amministrativa bensì nell’assegnazione di un servizio a seguito di gara d’appalto, ferma restando la necessità del possesso nel subentrante dei requisiti oggettivi e soggettivi di natura tecnica e economica richiesti dal bando di gara.
Ciò premesso in via generale, dalla documentazione in atti si evince che la cessione in favore di Si.Eco ha comportato il trasferimento anche di tutti gli automezzi, impianti, attrezzature, macchinari ed altri beni (in proprietà o in leasing) di cui all’all. E dedicati dalla società cedente all’espletamento dell’attività di igiene urbana nella città di Vico del Gargano (art. 3); i mezzi adibiti anche ad attività di locazione, indicati nell’all. D al contratto; il personale indicato nell’all. D al contratto; le immobilizzazioni materiali (all. F1) ed immateriali (all. F2); i contratti di locazione degli immobili destinati a ricovero mezzi e ad uffici siti in Vico del Gargano; l’organizzazione commerciale.
Tali elementi sono stati oggetto di accurata valutazione da parte di Vico del Gargano anche attraverso l’espresso richiamo al parere legale acquisito e condiviso dall’Amministrazione comunale.
La cessione del ramo di azienda di che trattasi integra pertanto tutti i requisiti e i presupposti di legittimità , comportando l’integrale trasferimento di beni, personale e servizi relativi ad una unità produttiva funzionalmente e organizzativamente autonoma, atteso che il trasferimento di che trattasi comporta unicamente un mutamento della titolarità soggettiva dell’azienda restando immutato l’intero contesto e assetto organizzativo funzionale, in conformità del disposto di cui all’art. 116 del Codice dei contratti.
Il ricorso va dunque per tale parte respinto.
Le spese di giudizio, che si liquidano in complessivi euro 4.500,00, di cui 1.500,00 in favore del Comune di Vico del Gargano, 1.500,00 in favore di Aspica s.r.l. e 1.500,00 in favore di Si.Eco. s.p.a., oltre accessori di legge, seguono la soccombenza e vanno dunque poste a carico della ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo respinge, nei termini di cui in motivazione.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, che si liquidano in complessivi euro 4.500,00, di cui 1.500,00 in favore del Comune di Vico del Gargano, 1.500,00 in favore di Aspica s.r.l. e 1.500,00 in favore di Si.Eco. s.p.a., oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Antonio Pasca, Consigliere, Estensore
Giacinta Serlenga, Primo Referendario