- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ordine generale – DURC negativo – Esclusione – Condizioni

2. Risarcimento del danno – Illegittima esclusione dalla gara – Restituzione della chance di aggiudicazione – Sufficienza – Condizioni

1. L’esclusione dalla gara d’appalto può essere legittimamente comminata dalla stazione appaltante ove la stessa abbia accertato che il concorrente, oltre a presentare un DURC negativo, abbia commesso, ai sensi dell’art. 38, co.1, lett. i), un’irregolarità contributiva grave e definitivamente accertata (nella specie, il DURC negativo riguardava un’irregolarità contributiva non definitivamente accertata, non essendo stata nemmeno contestata al ricorrente, donde l’accoglimento del ricorso).

2. L’annullamento dell’esclusione illegittima del concorrente ad una gara d’appalto e il conseguente travolgimento dell’aggiudicazione, ove il contratto non sia stato stipulato e i lavori non siano stati avviati, riconsegna al ricorrente la chance di aggiudicarsi la gara, laddove ricorrano i requisiti che la stazione appaltante dovrà verificare; ne discende che, in tal caso, è precluso l’esame della domanda risarcitoria dallo stesso proposta.
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Vedi Cons. St., sez. V, sentenza 27 ottobre 2014, n. 5279 – 2014; ordinanza 29 gennaio 2014, n. 434 – 2014; ric. n. 9401 – 2013
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N. 01497/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00537/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 537 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Co.N.E.S. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Giacomo Valla, con domicilio eletto presso Giacomo Valla in Bari, via Q.Sella, n.36;

contro
Comune di Andria, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe De Candia, con domicilio eletto presso Alberto Bagnoli in Bari, via Dante, n. 25;
Inail – Istituto Nazionale Per Assicurazione Contro Infortuni Sul Lavoro, rappresentato e difeso dall’avv. Vitantonio Caruso, con domicilio eletto presso Vitantonio Caruso in Bari, Avv. Reg. Inail Lung.re Trieste, n. 29;

per l’annullamento
previa sospensiva ,
(atti impugnati con ricorso principale e motivi aggiunti depositati il 15 Maggio 2013):
– del provvedimento dirigenziale n. 1475 del 22 aprile 2013, di esclusione della associazione temporanea di imprese CONSORZIO ARTIGIANI ROMAGNOLO/CO.N.E.S. S.r.l. dalla gara per l’affidamento dei lavori del II stralcio del Programma di Recupero Urbano del Quartiere San Valentino;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, compresi a) il provvedimento di aggiudicazione nelle more eventualmente adottato, b) la determinazione del 25 gennaio .2013 dell’INAIL, sede di Barletta, di sospensione del rilascio del DURC relativo alla CO.N.E.S. S.r.l., per una presunta irregolarità contributiva alla data del 4 dicembre 2012 di scadenza del termine per le offerte, c) la comunicazione del Comune di Andria prot. n. 14604 del 14 febbraio 2013 di avvio del procedimento, d) la nota comunale prot. n. 34298 del 22 aprile 2013, di comunicazione della esclusione, e) la nota comunale prot. n. 33833 del 19 aprile 2013 di riconvocazione delle imprese per la parziale rinnovazione del procedimento, f) la nota comunale prot. n. 21999 dell’8 marzo 2013, g) la nota comunale prot. n. 27125 del 26. marzo 2013;
Per l’accertamento
del diritto dell’A.T.I. CONSORZIO ARTIGIANI ROMAGNOLO/CO.N.E.S. S.r.l. all’aggiudicazione dell’appalto ovvero del diritto a subentrare nel contratto, ove nelle more stipulato, con il risarcimento del danno nella misura corrispondente alla parte del prezzo per la quota dei lavori che la ricorrente non ha potuto eseguire, oltre al danno curriculare, con l’aggiunta di interessi e svalutazione.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Andria e di Inail – Istituto Nazionale Per l’Assicurazione contro Infortuni sul Lavoro;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2013 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori avv. Giacomo Valla, avv. Giuseppe De Candia e avv. Giuseppe Caruso;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
La società ricorrente ha partecipato alla procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dei lavori del II stralcio del Programma di Recupero Urbano del Quartiere San Valentino del Comune di Andria.
All’esito di varie verifiche operate dalla stazione appaltante (d’ora in poi S.A.), è stata esclusa.
L’esclusione è da imputarsi, per come emerge chiaramente dalla motivazione del provvedimento impugnato, al DURC risultato negativo alla scadenza della data per la presentazione delle offerte (4.12.2012).
In particolare l’ente previdenziale (INAIL), verificato il mancato pagamento degli oneri contributivi inerenti la rata di novembre 2012, ha ritenuto di non poter rilasciare il positivo documento di regolarità .
Insorge contro tale esclusione la ricorrente (che partecipa in costituendo RTI).
Deduce, in estrema e doverosa sintesi, che benchè il DURC fosse negativo a causa del pagamento tardivo della rata, non ricorrerebbero i presupposti per ritenere sussistente la causa ostativa di cui all’art. 38, lett. i), cod. app. che, invece, la S.A. ha posto a fondamento dell’esclusione.
Il ricorso è fondato.
Deve premettersi che l’irregolarità contributiva alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, cioè il 4.12.2012, è pacifica ed incontestata dalla stessa ricorrente.
Sul punto può dirsi che, sostanzialmente le parti concordano.
Tuttavia, il punto nodale della questione risiede in altro profilo, correttamente evidenziato dalla difesa di parte ricorrente ovverosia nella sussistenza di una violazione contributiva definitivamente accertata.
Va ricordato che la causa ostativa di cui all’art. 38, lett. i) (c.d. irregolarità contributiva) non risiede nella sola violazione degli obblighi previdenziali e contributivi, bensì nella sussistenza di violazioni gravi e definitivamente accertate.
Orbene, se il rilascio di un DURC negativo è sinonimo di gravità (come chiarisce l’art. 38, co 2 cod. app.), uguale sinonimia non sussiste tra DURC negativo e requisito di definitività della violazione.
In tal senso depone l’art.5 Decreto Ministero del Lavoro del 24.10.2007
La disposizione, rubricata “Requisiti di regolarità contributiva” prescrive:
“1. La regolarita’ contributiva e’ attestata dagli Istituti previdenziali qualora ricorrano le seguenti condizioni:
a) correttezza degli adempimenti mensili o, comunque, periodici;
b) corrispondenza tra versamenti effettuati e versamenti accertati dagli Istituti previdenziali come dovuti;
c) inesistenza di inadempienze in atto.
2. La regolarita’ contributiva sussiste inoltre in caso di:
a) richiesta di rateizzazione per la quale l’Istituto competente abbia espresso parere favorevole;
b) sospensioni dei pagamenti a seguito di disposizioni legislative;
c) istanza di compensazione per la quale sia stato documentato il credito.
3. omissis”.
Il disposto normativo appena citato, nel rinviare, quale presupposto per l’attestazione di regolarità contributiva all’ “inesistenza di inadempienze in atto”, non richiede altresì che queste siano definitivamente accertate.
Pertanto, l’attestazione di irregolarità contributiva (il c.d. DURC negativo) si limita a verificare l’esistenza di inadempienze, prescindendo dal requisito della definitivà dell’accertamento.
Tanto è confermato, implicitamente, anche dall’art. 7, co DM cita che, prescrivendo che “in mancanza dei requisiti di cui all’art. 5 gli Istituti, le Casse edili e gli Enti bilaterali, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento gia’ rilasciato ai sensi dell’art. 3, invitano l’interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni.”, impone la comunicazione dell’accertato inadempimento, ma non contempla la mancata comunicazione stessa quale causa ostativa al rilascio del DURC negativo.
La Sezione, in particolare condivide l’orientamento già espresso da questo Tar con il precedente n. 1755/2008 (“Stando all’art. 38 comma 1, lett. i) del nuovo Codice dei contratti pubblici, secondo il quale devono essere esclusi i soli concorrenti che abbiano commesso violazioni « gravi » e «definitivamente accertate » in materia di contributi previdenziali ed assistenziali (che riprende la formulazione dell’art. 75 comma 1, lett. e), d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554), le Amministrazioni procedenti non possono legittimamente arrestarsi alla presa d’atto del responso « sintetico » fornito dall’ente previdenziale per mezzo del d.u.r.c., bensì devono effettuare un’autonoma istruttoria circa i caratteri della irregolarità contributiva cumulativamente richiesti dal legislatore, ossia la « gravità » e la « definitività ». Tale attività di verifica ed apprezzamento, da svolgersi in contraddittorio con l’impresa interessata, non può essere surrogata dalla certificazione formata dall’ente previdenziale, al quale solo compete di attestare l’esistenza e l’entità del rapporto debitorio.”), nonchè dalla recente pronuncia della Sezione staccata di Lecce n. 2018/2013, resa in analoga questione (sul punto v. anche Tar, Calabria, sez. Reggio Calabria n. 296/2010 e Tar, Campania, sez. Napoli, n. 689/2012).
Tanto premesso, che l’inadempimento contributivo non fosse definitivamente accertato è dimostrato perchè:
– la rata insoluta scadeva il 16.11.2012;
– al 4.12.2012 (termine di presentazione delle offerte, nonchè data rilevante per la verifica di regolarità contributiva) la società non aveva ricevuto alcuna contestazione dell’irregolarità (la circostanza è pacifica),
– pertanto, non erano mai decorsi i termini per la contestazione dell’inadempimento;
– al 4.12.2012 l’irregolarità contributiva, di conseguenza, non era stata definitivamente accertata.
In altri termini, in questa sede, la società ricorrente non smentisce la negatività del DURC (e tanto esclude che difetti nel G.A. la giurisdizione, essendo evidente che – in ultima analisi – non è il DURC oggetto di contestazione), bensì la definitività dell’inadempimento da esso “fotografato”.
Sul punto, le parti, in sede di discussione sono state espressamente invitate dal Collegio ad interloquire, essendo inequivocabilmente emerso che il DURC negativo, per come chiarito dalla stessa difesa dell’Inail, è stato rilasciato per una violazione non definitivamente accertata.
In conclusione, non merita censura l’operato dell’ente previdenziale che ha rilasciato il DURC negativo in presenza di una violazione non definitivamente accertata (ciò in quanto la normativa di settore non richiede il requisito della definitività ai fini dell’attestazione di irregolarità ).
Il Comune di Andria, tuttavia, non avrebbe potuto escludere la ricorrente senza previa verifica di definitività della violazione contributiva (benchè debba darsi atti che l’assenza di un univoco e soprattutto consolidato quadro giurisprudenziale sul punto esime la S.A. da profili di negligenza).
Nè può ricavarsi, infine, un elemento a favore della definitività della violazione dal pagamento tardivo, intervenuto il 28.1.2012, qualificandolo come acquiescenza.
Infatti, anche a voler accedere a tale tesi (dell’acquiescenza che determina definitività ) l’acquiescenza si sarebbe verificata dopo il 4.12.2012, sicchè impregiudicata resterebbe la non definitività a quella data.
Gli ulteriori motivi di ricorso, formulati anche con il ricorso per motivi aggiunti, possono dichiararsi assorbiti.
In ordine alla domanda risarcitoria, formulata in via principale in forma specifica, con richiesta di subentro, deve rilevarsi che non risulta dimostrato in atti che il contratto sia stato nelle more stipulato ed i lavori iniziati.
Ne consegue che la tutela impugnatoria soddisfa pienamente la pretesa della società ricorrente che potrà ottenere, come conseguenza degli obblighi conformativi derivanti dalla pronuncia di annullamento, l’aggiudicazione in suo favore (rectius: in favore del raggruppamento costituendo), laddove ricorrano tutti gli ulteriori requisiti che la S.A. dovrà verificare.
Le spese possono essere integralmente compensate stante la natura non pacifica del quadro giurisprudenziale in materia, nonchè in considerazione dell’andamento complessivo della controversia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, accoglie il ricorso principale, dichiarando assorbite le censure proposte con quello per motivi aggiunti, e per l’effetto annulla il provvedimento dirigenziale n. 1475 del 22 aprile 2013, di esclusione della associazione temporanea di imprese CONSORZIO ARTIGIANI ROMAGNOLO/CO.N.E.S. s.r.l. dalla gara per l’affidamento dei lavori del II stralcio del Programma di Recupero Urbano del Quartiere San Valentino.
Rigetta la domanda risarcitoria.
Spese integralmente compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente
Desirèe Zonno, Primo Referendario, Estensore
Oscar Marongiu, Referendario