- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Esame prioritario del ricorso incidentale rispetto a quello principale – Deve essere effettuato – Eccezione – Corte di Giustizia U.E. n. C-100/12 del 4.7.2013

2. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Bando – Oneri di sicurezza da rischio aziendale – Omessa previsione – Impugnazione – Decorrenza – Dalla data di pubblicazione del bando

3. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Omessa indicazione oneri di sicurezza da rischio aziendale – Nel silenzio del bando – Esclusione dalla gara – Impossibilità

1. In applicazione dei principi enucleati dall’Adunanza plenaria nella sentenza del 7.4.2011, n.4, l’esame del ricorso incidentale c.d. paralizzante, deve precedere quello del ricorso principale, salvo che la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori sia stata reciprocamente contestata dagli stessi per motivi identici; in tale ultimo caso, come è stato rilevato dalla Corte di Giustizia U.E., Sez. X, nella sentenza n. C-100/12 del 4.7.2013, v’è necessità che il giudice si pronunzi su entrambi i ricorsi, potendo verificarsi il caso in cui tutte le offerte siano irregolari per lo stesso motivo.

2. L’impugnazione del bando della gara d’appalto per l’assenza della clausola che imponga ai concorrenti la determinazione e l’indicazione degli oneri di sicurezza da rischio aziendale, trattandosi di un vizio immediatamente percepibile da parte delle imprese che può condizionare l’andamento della gara, deve essere esperita entro il termine decadenziale decorrente dalla pubblicazione del bando di gara.

3. L’omessa indicazione da parte del concorrente alla gara d’appalto degli oneri di sicurezza da rischio aziendale all’interno della sua offerta non può cagionare l’esclusione della procedura in assenza di una clausola del bando che preveda l’assolvimento obbligatorio di tale onere; infatti, ai sensi dell’art.87, co.4, del D.Lgs. n. 163/2006, l’indicazione degli oneri per la sicurezza non riguarda le condizioni di partecipazione alla gara ma la fase (eventuale) della verifica dell’anomalia dell’offerta non prevedendosi, per giunta, l’esclusione dalla procedura per l’omessa indicazione di tali oneri bensì il divieto di giustificare il ribasso incidendo sugli stessi.
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Vedi Cons. St., sez. III, sentenza 24 giugno 2014, n. 3195; ric. n. 13 – 2014.
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N. 01495/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00350/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 350 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Telecom Italia S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Lattanzi, Francesco Saverio Cantelli e Giuseppe Cozzi, con domicilio eletto presso il terzo in Bari, corso Cavour n. 31;

contro
Regione Puglia;

nei confronti di
Innovapuglia S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Tangari, con domicilio eletto in Bari, via Piccinni, 150;
Ised – Ingegneria Elaborazione Dati S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Franco Gaetano Scoca, Fabrizio Lofoco e Vania Romano, con domicilio eletto presso il secondo in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

per l’annullamento
– della deliberazione del C.d.A. di InnovaPuglia di cui al verbale n. 53 del 30.1.2013, con la quale è stata aggiudicata definitivamente a ISED S.p.A. la gara per l’affidamento dei servizi di realizzazione, conduzione operativa, assistenza tecnica-applicativa e manutenzione del “Nuovo Sistema Informativo di Emergenza-Urgenza Sanitaria Territoriale (118) in Puglia”;
– della nota del 4 febbraio 2013 prot. n. 130204-020, con la quale è stato comunicato al R.T.I. Telecom Italia il provvedimento di aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’art. 79, comma 5, lett. a), del decreto legislativo n. 163/2006;
– di tutti i verbali della commissione giudicatrice e, in particolare, di quelli delle sedute n. 25 del 27.11.2012 e n. 26 del 17.12.2012 e n. 27 del 21.12.2012, nella parte in cui hanno considerato valida l’offerta economica di ISED e idonee le giustificazioni da quest’ultima trasmesse in sede di sub-procedimento di verifica dell’anomalia, aggiudicando provvisoriamente l’appalto alla controinteressata;
– in via subordinata, e/o per quanto occorrer possa,
(i) del disciplinare di gara nella parte in cui non è previsto l’obbligo per i concorrenti di indicare nella propria offerta economica i costi della sicurezza da rischio specifico;
(ii) della deliberazione del C.d.A. di InnovaPuglia di cui al verbale n. 39 del 13.12.2011;
(iii) della deliberazione del C.d.A. di Innova Puglia di cui al verbale n. 41 del 21.2.2012;
nonchè per l’accertamento
dell’inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato tra la Regione Puglia (o Innova Puglia) e ISED, e del diritto di Telecom Italia a subentrarvi;
ovvero, in subordine,
per la condanna di Innova Puglia e della Regione Puglia al risarcimento per equivalente del pregiudizio dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Innovapuglia S.p.A. e della Ised – Ingegneria Elaborazione Dati S.p.A. e il ricorso incidentale, con motivi aggiunti, proposto da quest’ultima;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2013 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv. Cataldo Balducci, su delega dell’avv. Giuseppe Cozzi, avv. Carlo Tangari e avv. Fabrizio Lofoco, anche su delega degli avv.ti Vania Romano e Franco Gaetano Scoca;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
A. La Telecom Italia S.p.A., associata con altre imprese, ha partecipato alla gara per l’affidamento dei servizi di realizzazione, di conduzione operativa, di assistenza tecnica-applicativa e di manutenzione del “Nuovo Sistema Informativo di Emergenza-Urgenza Sanitaria Territoriale (118) in Puglia”. L’appalto è stato definitivamente aggiudicato, con deliberazione del C.d.A. di InnovaPuglia (società in house della Regione Puglia) di cui al verbale n. 53 del 30 gennaio 2013, a ISED S.p.A. Comunicato tale esito, ai sensi dell’art. 79, comma quinto, lett. a), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, con nota del 4 febbraio 2013 prot. n. 130204-020, il R.T.I. Telecom Italia ha impugnato gli atti relativi al procedimento dinanzi a questo Tribunale.
In particolare, censura i verbali della commissione giudicatrice e, in specie, quelli delle sedute n. 25 del 27 novembre 2012, n. 26 del 17 dicembre 2012 e n. 27 del 21 dicembre 2012 (nella parte in cui hanno considerato valida l’offerta economica della ISED e idonee le giustificazioni da quest’ultima trasmesse in sede di sub-procedimento di verifica dell’anomalia, sicchè l’appalto è stato aggiudicato provvisoriamente alla controinteressata) e, in subordine, il disciplinare di gara, laddove non prescriveva d’indicare nell’offerta economica i costi della sicurezza da rischio specifico.
La Telecom lamenta altresì che la commissione sia stata nominata in violazione dell’articolo 84 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
La ricorrente chiede altresì che venga dichiarata l’inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato e il diritto di Telecom Italia a subentrarvi, ovvero, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente.
Si sono costituite, chiedendo il rigetto del gravame, InnovaPuglia e la ISED, che ha poi prodotto ricorso incidentale, seguito da motivi aggiunti, con i quali contesta la stessa ammissione alla procedura della Telecom Italia.
Con ordinanza 11 aprile 2013 n. 208 è stata rigettata l’istanza cautelare, per le seguenti ragioni:
“Considerato che i motivi aggiunti al ricorso incidentale (censura n. 4) appaiono prima facie fondati, poichè i chiarimenti forniti da TELECOM ITALIA se appaiono sufficienti a rendere inoperante la causa di esclusione di cui al par. 4.1 del disciplinare (avendo la commissione, a seguito della relativa presentazione, comunque ritenuto valutabile l’offerta), non sembrano consentire di superare la previsione espulsiva di cui all’all. 2 (circa la necessaria completezza della relazione tecnica);
considerato peraltro, quanto al ricorso principale, laddove si denuncia la violazione dell’art. 86, commi 3-bis e 3-ter, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che questo Tribunale ha già dichiarato l’insussistenza dell’obbligo d’indicare i costi di sicurezza aziendale da parte dei concorrenti quando gli atti di gara non lo prescrivano, in sede di redazione dell’offerta economica (Sez. I, 27 settembre 2012 n. 1700); inoltre, in relazione alla lamentata mancanza nel bando della clausola che imponesse detta quantificazione (pur essendo presente in concreto uno schema per la presentazione dell’offerta economica comprendente più di 100 voci), si è ritenuto anche da parte di questo T.A.R. che deve farsi decorrere il termine per impugnare tale atto dal momento della sua pubblicazione, attesa l’immediata percepibilità del vizio da parte delle imprese interessate alla partecipazione, che non possono strumentalmente riservarsi di chiedere l’annullamento della lex specialis di gara, e dell’intera procedura in via consequenziale, nell’ipotesi di esito non favorevole (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 6 dicembre 2012, n. 2075; Cons. Stato, Sez. IV, 7 novembre 2012 n. 567; Sez. VI, 26 febbraio 2010 n. 1140)”.
Il Consiglio di Stato, Sezione terza, ritenendo necessario l’approfondimento nella sede del merito delle questioni di massima (in particolare, di quella inerente l’omessa indicazione dei costi per la sicurezza) sulle quali si registrano orientamenti non del tutto uniformi, ha accolto l’appello ai fini della sollecita fissazione dell’udienza pubblica, ai sensi dell’art. 55, comma decimo, del codice del processo amministrativo (ordinanza 17 maggio 2013 n. 1821).
Sulle conclusioni delle parti la causa è stata riservata per la decisione all’udienza del giorno 3 ottobre 2013.
B.1. Occorre preliminarmente osservare che sull’ordine di esame delle questioni non incide in concreto la sentenza della Corte giustizia dell’Unione Europea, Sez. X, 4 luglio 2013, C-100/12, Fastweb S.p.A. c. Azienda Sanitaria Locale di Alessandria, in materia di appalti pubblici comunitari, la quale ha affermato la necessità di pronunciarsi, anche in caso di accoglimento del ricorso incidentale escludente, sulla conformità alle regole poste dall’Unione sia dell’offerta dell’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto, sia di quella del concorrente che ha proposto il ricorso principale. Invero, non si versa nell’ipotesi considerata dalla Corte, poichè essa si è riferita ad una particolare (che non ricorre in questa sede), dichiarando nello specifico: “33. .. il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici. In una situazione del genere, infatti, ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare”.
Sono pertanto d’applicare i principi enunciati dall’Adunanza plenaria 7 aprile 2011, n. 4, anche in ordine alle esigenze di economia processuale (punto 53), d’altronde già tenute in conto dalla decisione (sempre dell’Adunanza plenaria) 10 novembre 2008, n. 11 (conclusivamente al punto 13.2.3). Per una più celere e agevole la definizione della controversia, deve essere allora accordata priorità al ricorso principale.
B.2. Le censure mosse con tale mezzo sono infondate.
B.2.a. Per quanto riguarda la denunciata omissione dell’indicazione nell’offerta economica dei costi relativi alla sicurezza da rischio aziendale, in assenza di un’apposita prescrizione in tale senso nel bando, è sufficiente rammentare le sentenze del Tribunale su tale questione (Sez. I, 27 settembre 2012, n. 1700; Sez. II, 31 maggio 2013 n. 896; 14 giugno 2013 n. 980).
Si deve premettere che, in ordine alla questione delle conseguenze discendenti dalla mancata indicazione nell’offerta economica dei costi aziendali, deve registrarsi un contrasto giurisprudenziale tra quanti ritengono che l’esclusione del concorrente sia in tal caso del tutto automatica, facendosi richiamo al concetto di eterointegrazione del bando e qualificando l’indicazione dei costi per la sicurezza da “rischio specifico” come “elemento essenziale” dell’offerta, a norma dell’art. 46, comma 1-bis, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, e quanti (compresa l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici) invece sostengono che l’omessa specificazione degli oneri da “rischio specifico” non potrebbe mai giustificare la sanzione espulsiva, stante che l’art. 87, quarto comma, del codice dei contratti non prevede l’esclusione dalla gara, ma impone un criterio da seguire per la valutazione della congruità dell’offerta, vietando all’impresa di dimostrare la rimuneratività e l’attendibilità del ribasso effettuato contraendo gli oneri della sicurezza (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 27 settembre 2012, n. 1700; Sez. II, 31 maggio 2013 n. 896; T.A.R. Umbria, 22 maggio 2013 n. 301; AVCP, parere 8 marzo 2012 n. 27).
Occorre rammentare che la base normativa del dibattito è rappresentata dal citato articolo 87, comma quarto, che si limita a prescrivere che “Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza” per poi concludere che “Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”.
In definitiva la sanzione dell’esclusione non risulta espressamente prevista in alcuna delle norme rilevanti (articoli 87, comma quarto, e 86, comma 3-bis, del decreto legislativo n. 163/2006 e articolo 26, comma sesto, del decreto legislativo n. 81/2008).
Di conseguenza, per assicurare il rispetto del principio di “tassatività delle cause di esclusione”, di cui al comma 1-bis dell’art. 46 del codice dei contratti pubblici, introdotto dal D.L. n. 70/2011, bisognerebbe dimostrare che l’omessa indicazione dei costi aziendali rientri nell’ipotesi di “difetto di altri elementi essenziali”.
Tale qualificazione è però oltre modo dubbia, considerato che tale dato non rappresenta un elemento decisivo ai fini dell’attribuzione del punteggio sul contenuto dell’offerta, bensì un costo separato da porsi a carico totale dell’impresa; nello stesso senso possono leggersi gli atti dell’Autorità di Vigilanza che, in sede di determinazione sui “bandi – tipo”, ai sensi dell’articolo 64, comma 4-bis, del codice dei contratti pubblici, non ha compreso la mancata indicazione degli oneri di sicurezza da “rischio specifico” tra le cause tassative di esclusione (AVCP, determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012).
In definitiva, occorre riconoscere che l’articolo 87, quarto comma, è collocato sistematicamente non già in sede di disciplina del contenuto essenziale delle offerte, bensì nell’ambito dei “criteri di verifica delle offerte anormalmente basse” e che perciò esso si riferisce alla valutazione che dev’essere effettuata nell’ambito dell’apposito sub-procedimento.
Nell’ipotesi (che ricorre nella fattispecie in esame) dunque in cui la lex specialis nulla abbia specificato in ordine all’onere d’indicare i corsi di sicurezza aziendale, l’esclusione verrebbe a colpire (in contrasto con i principi di certezza del diritto, di tutela dell’affidamento e del favor partecipationis) concorrenti che hanno presentato un’offerta perfettamente conforme alle prescrizioni stabilite dal bando e dall’allegato modulo d’offerta; nè può ritenersi ammessa la contestazione della mancanza nel bando della clausola che imponesse detta quantificazione a pena di esclusione quando la selezione si è conclusa, in quanto il termine per impugnare tale atto d’indizione deve farsi decorrere dal momento della sua pubblicazione, attesa l’immediata percepibilità del vizio da parte delle imprese interessate alla partecipazione, che non possono strumentalmente riservarsi di chiedere l’annullamento della lex specialis di gara – e dell’intera procedura in via consequenziale – nell’ipotesi di esito non favorevole (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 6 dicembre 2012, n. 2075; Cons. Stato, Sez. IV, 7 novembre 2012 n. 567; Sez. VI, 26 febbraio 2010 n. 1140).
L’articolo 87 può essere invece interpretato nel senso che la stazione appaltante, ritenendo indispensabile acquisire dati certi su questi costi aziendali da utilizzare in sede di verifica dell’anomalia, deve prevedere, già negli atti d’indizione della gara, l’indicazione da parte dei singoli concorrenti degli oneri di sicurezza aziendali e sanzionare la relativa mancanza; ma se ciò non si è verificato, verrebbero poste in danno delle ditte concorrenti (che hanno incolpevolmente fatto dell’affidamento sulla possibilità di partecipare alla selezione secondo gli adempimenti formali letteralmente previsti nel bando) le conseguenze negative derivanti dalla stessa omissione dell’amministrazione.
Sotto altro profilo, poi, la sanzione espulsiva non risulta conforme alla ratio del paradigma normativo di riferimento, che risponde all’esigenza di consentire alla stazione appaltante di verificare la congruità ed attendibilità dell’offerta, sotto il profilo della garanzia della sicurezza dell’esecuzione dell’appalto: invero, l’automaticità del meccanismo non solo impedirebbe il contraddittorio, ma contrasterebbe con i principi del diritto europeo come enucleati nella sentenza della Corte di giustizia UE 15 maggio 2008 in C-148/2006.
Alla luce di tali parametri, deve dunque valutarsi la fattispecie, caratterizzata dalle circostanze evidenziate in sede cautelare con riguardo alla riscontrata mancanza nel bando della clausola che imponesse la quantificazione dei costi di sicurezza aziendali. Nè il dato di tale mancanza è smentito dall’argomento della ricorrente che richiama, a sostegno della propria tesi, il punto 2.2 (contenuto busta A – documentazione), lettera e), del disciplinare di gara.
Esso in realtà si limita a imporre che, nella detta busta A, venga inclusa la dichiarazione di (4) “aver tenuto conto, nella preparazione della propria offerta, degli obblighi relativi alle disposizioni in materia di sicurezza, di condizioni di lavoro e di previdenza e di assistenza in vigore nei luoghi dove deve essere seguita la prestazione di cui all’allegato 6- Duvri”, ma certo non prescrive che il preciso calcolo dei costi specifici e il relativo ammontare siano indicati esplicitamente nell’offerta, visto che, oltre tutto, tale dato economico non rientra nel contenuto proprio del documento unico di valutazione dei rischi da interferenza, nelle sue varie sezioni, a norma dell’articolo 26 del decreto legislativo 9 aprile 2008 n. 81.
B.2.b. Per quanto concerne la denunciata incompatibilità del dottor Massimo Leone, Direttore dell’unità operativa provinciale del 118 di Brindisi, nominato membro della commissione di gara (secondo la prospettazione attorea, in contrasto con l’articolo 84 del decreto legislativo n. 163/2006, perchè il medesimo aveva, “prima dell’avvio della procedura di selettiva de qua, espresso il proprio parere sul progetto poi messo gara da Innova Puglia¦”- pagina 19 del ricorso), per chiarezza espositiva, conviene riportare, nella parte d’interesse, la censura come avanzata nell’atto introduttivo del giudizio:
“si evince, innanzitutto, dal verbale del CdA di lnnovaPuglia n. 39 del 13 dicembre 2011 [¦], nel quale si legge (punto 3) che “il Direttore Generale, sulla base delle relazioni tecniche e della documentazione predisposta dagli uffici competenti, ….illustra l’iter che ha visto protagonisti i tecnici di Innova Puglia, gli uffici regionali di riferimento ed il TSE e ricorda che….. nella riunione del TSE del 22 novembre u.s., la bozza dei Documenti di gara, ed in particolare i contenuti del Capitolato Tecnico, sono stati illustrati dai referenti di lnnovaPuglia ai Dirigenti Regionali di riferimento e ai Dirigenti ARES e delle UNITà€ PROVINCIALI del 118, per una condivisione degli aspetti procedurali della Gara, delle specifiche tecniche previste e del crono programma di previsione per l’espletamento della procedura di gara”; l’approvazione della documentazione di gara, disposta con la delibera di CdA, prosegue il verbale,” … tiene conto del verbale del TSE…”, dunque anche delle considerazioni e dei pareri espressi dai soggetti che hanno partecipato ai lavori del predetto Tavolo Tecnico, tra cui il dott. Leone.
Se poi si esamina il verbale del TSE della riunione del 6.6.2011 [¦], allegato alla delibera della Giunta Regionale n. 1615 del 12.7.2011 [¦], risulta che – sebbene alla predetta riunione, nel corso della quale è stato approvato il progetto definitivo e il piano di realizzazione, non avesse partecipato il dott. Leone – il contenuto della documentazione progettuale e di gara è stato condiviso, in senso al predetto Tavolo tecnico, anche dai Direttori delle U.O. provinciali del 118, tra i quali il membro della commissione giudicatrice. Vi si legge, infatti, che “l’attuazione e l’evoluzione del Progetto è stata realizzata tenendo in conto in particolare …. [anche dei] risultati derivanti dall’incontro del 5/4/2011 con la regione Puglia e i Direttori delle Centrali Operative 118 (verbale n. N-118/2011_01) … Il TSE e i Direttori CO 118 Provinciali … confermano che il progetto risulta essere in linea con i risultati derivanti dall’incontro sopracitato del 5/4/2011 ( …), con le finalità del Piano della Sanità Elettronica e con le finalità e risultati attesi dal sistema informativo del 118 come previsto dal Piano della Salute 2008-2011 e convengono, in particolare sui punti di seguito riportati… “; i predetti rilievi e considerazioni sono stati considerati dal TSE nell’apposizione dei vincoli all’approvazione definitiva della documentazione di gara (cfr. pag. 6/10 del verbale).
Del resto, come previsto dal regolamento regionale n. 19/2007 [¦], il TSE ” … costituisce la sede di confronto e di consultazione tra l’A.Re.S. Puglia, le Aziende USL, le Aziende Ospedaliere, gli IRCCS Pubblici e Privati, gli Enti Ecclesiastici, le Strutture Private Accreditate del S.S.R., la società Tecnopolis Csata e la Regione Puglia – Assessorato alle Politiche della Salute per l’armonizzazione delle politiche della Sanità Elettronica 1 e l’attuazione relativa ai piani d’azione nazionale e regionali” (art. 1)¦” (pagine 19-20 del ricorso).
Il parametro normativo invocato dalla Telecom è rappresentato dal citato articolo 84 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, che, come noto, dopo aver stabilito che, quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice (comma primo), composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto (comma secondo) e che la predetta commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall’organo competente (comma terzo), al comma quarto ha previsto che i commissari diversi dal presidente, non devono aver svolto, nè possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta, mentre al successivo ottavo comma ha stabilito ancora che i commissari diversi dal presidente sono selezionati fra i funzionari della stazione appaltante e che, in caso di accertata assenza nell’organico di adeguata professionalità , nonchè negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra i funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma venticinquesimo, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle categorie di: a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell’albo di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali; b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza.
In giurisprudenza si ritiene che tali disposizioni “siano espressione di un principio di carattere generale riguardante tutte le gare di appalto di lavori, servizi e forniture, tese a dare concreta attuazione ai principi di imparzialità e buona amministrazione predicati all’articolo 97 della Costituzione: in particolare, esse si sforzano di conciliare i principi di economicità , di semplificazione e di snellimento dell’azione amministrativa con quelli di trasparenza, efficacia ed adeguatezza, obiettivizzando, per quanto possibile, la scelta dei componenti delle commissioni cui è demandata l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e così sottraendola a possibili elementi di eccessiva discrezionalità o di arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice che possano pregiudicarne proprio la trasparenza e l’imparzialità ” (Consiglio Stato, Sez. V, 25 luglio 2011 n. 4450).
In tale ottica, è stato specificato che “Ai sensi dell’art. 84, d.lg. n. 163 del 2006 (¦), quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, va nominata una Commissione di gara, e in tale Commissione i componenti diversi dal presidente non devono aver svolto nè possono svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta (comma 4). àˆ chiaro che l’incompatibilità , mirando a garantire l’imparzialità dei commissari di gara, si riferisce a soggetti che abbiano svolto incarichi relativi al medesimo appalto, ad es. incarichi di progettazione, di verifica della progettazione, incarichi di predisposizione della legge di gara, e simili. L’incompatibilità non può estendersi a qualsivoglia funzionario dipendente dalla stazione appaltante, che svolge incarichi amministrativi o tecnici che non sono relativi allo specifico appalto” (Consiglio Stato, Sez. VI, 29 dicembre 2010 n. 9577; nello stesso senso: Sez. III, 15 luglio 2011 n. 4332; Sez. VI, 21 luglio 2011 n. 4438).
Nell’applicare tali principi alla vicenda, come ricostruita proprio dalla Telecom, si deve rilevare che nell’esposizione stessa in ricorso è evidente che non solo non è rintracciabile alcun affidamento al dott. Leone di un incarico, propriamente inteso, tecnico o amministrativo, riguardante la specifica gara, ma anche che non è possibile enucleare un apporto individuale del medesimo medico, decisivo per la concreta conformazione degli atti relativi all’appalto. Egli infatti è stato semplicemente coinvolto nell’attività di un organo collegiale con funzioni di consultazione (appunto il “Tavolo permanente della sanità elettronica della Regione Puglia”), nell’ambito dei cui lavori, per assicurare l’efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, non poteva che essere verificata la rispondenza delle scelte operate dai tecnici di Innova Puglia, nella predisposizione dei documenti di gara, con le esigenze effettive degli operatori sanitari e in genere dei soggetti coinvolti, tra cui gli Uffici regionali, l’Agenzia regionale sanitaria pugliese (ARES) e i Responsabili delle unità operative provinciali del 118, primi interlocutori nel servizio d’appaltare.
àˆ d’altronde dato incontestato l’assenza del dottor Leone dalla riunione del 6 giugno 2011 del “Tavolo permanente della sanità elettronica”, quando i partecipanti hanno condiviso il progetto definitivo e il piano di realizzazione, come predisposti da Innova Puglia, e che lo stesso medico non sia neppure componente effettivo di tale TSE (definito dal regolamento regionale istitutivo 16 luglio 2007 n. 19 come la <<“cabina di regia” istituzionale per il governo reale e costante dei piani, dei progetti e delle iniziative in materia di ICT in ambito sanitario>>), essendo semplicemente coinvolto, per la sua qualità di Direttore dell’unità provinciale di Brindisi del 118, nella complessa attività preparatoria finalizzata alla realizzazione del sistema di sanità elettronica regionale.
C. Gli atti gravati quindi risultano immuni dai vizi denunciati.
La reiezione della domanda demolitoria comporta che devono respingersi tutte le richieste e le domande conseguenti, formulate dalla Telecom, compresa quella risarcitoria, dato che non può predicarsi l’ingiustizia del danno lamentato, e che perciò il ricorso incidentale (con i motivi aggiunti), prodotto dalla controinteressata dev’essere dichiarato inammissibile.
La novità delle questioni e i segnalati differenti orientamenti emersi in giurisprudenza giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge; dichiara inammissibile il ricorso incidentale (con i motivi aggiunti), prodotto dalla Ised – Ingegneria Elaborazione Dati S.p.A.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore
Desirèe Zonno, Primo Referendario