1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Contratto di avvalimento – Astrattezza e aspecialità  – Conseguenze


2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Verifica dell’anomalia – Mancata attivazione – Fattispecie

1. Sussistono i presupposti per la sospensione degli atti di aggiudicazione impugnati, in presenza di dubbi sulla legittimità  del contratto di avvalimento stipulato dalla aggiudicataria, con riguardo sia all’astrattezza che all’aspecificità  (in contrasto con i principi già  enunciati dalla Sezione con le sentenze I marzo 2013 n. 323 e 28 marzo 2013 n. 456).


2. La mancata attivazione della verifica di anomalia dell’offerta, se in contrasto con il disciplinare di gara e con gli artt. 86, 87 e 88 del codice dei contratti pubblici, dal disciplinare espressamente richiamati, configura i presupposti per la sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato ai sensi degli articoli 55 e 119, comma quarto, del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104.

N. 00546/2013 REG.PROV.CAU.
N. 01185/2013 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
 
ORDINANZA
 
sul ricorso numero di registro generale 1185 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

La Grotta di Varvara Sergio & C. s.n.c., capogruppo della A.T.I. con Pastore s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Michaela De Stasio e Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto in Bari, via Pizzoli, 8;

contro
Comune di Gravina in Puglia, rappresentato e difeso dagli avv. Lucia Lorusso e Vito Spano, con domicilio eletto presso l’avv. Felice Eugenio Lorusso in Bari, via Amendola n. 166/5; 

nei confronti di
Markas s.r.l., mandataria del R.T.I. con Cds Onlus Coop. Sociale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pietro Adami, Silvio Bozzi e Maurizio Di Cagno, con domicilio eletto presso il terzo in Bari, via Nicolai, 43; 

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
previa adozione di misure cautelari, anche <corsivo>inaudita altera parte</corsivo>,
– della determina dirigenziale PS RG n. 641/2913, pubblicata all’Albo pretorio del Comune il 30.8.2013, recante aggiudicazione definitiva a MARKAS s.r.l. – C.D.S. Onlus cooperativa sociale del servizio di refezione scolastica a.s. 2013/2014 – 2014/2015 – 2015/2016;
– della determina dirigenziale PS RG n. 367/203, pubblicata all’Albo pretorio del Comune il 24.5.2013, recante approvazione verbali di gara e aggiudicazione provvisoria a MARKAS s.r.l. – C.D.S. Onlus operativa sociale del servizio di refezione scolastica per anni tre a decorrere dall’a.s. 2013/2014;
– dei verbali di gara, nonchè di ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorchè non conosciuto, ivi incluso il diniego di esercizio di autotutela <corsivo>ex</corsivo> art. 243 <corsivo>bis</corsivo>, d.lgs. n. 163/2006 (espresso in forma silente o esplicita); nonchè – in <corsivo>parte qua</corsivo> e nei limiti dell’interesse della ricorrente – ove occorra: della <corsivo>lex specialis</corsivo> di gara e della nota n. 151 del 20.3.2013;
e per la dichiarazione d’inefficacia
del contratto di appalto eventualmente stipulato;
con condanna
dell’Amministrazione intimata, in persona del legale rappresentante p.t., al risarcimento dei danni patiti e patendi conseguenti all’illegittimità  dei provvedimenti gravati, con esplicita richiesta di subentro <corsivo>ex</corsivo> art. 122. c.p.a.;
e sui motivi aggiunti depositati in data 26 Settembre 2013
per l’annullamento
della determina dirigenziale 17 settembre 2013 n. 703/2013.
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Gravina in Puglia e della Markas s.r.l.;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2013 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv. Michaela De Stasio, avv. Vito Spano e avv. Maurizio Di Cagno;
 

Considerato, in ordine al rispetto del contraddittorio, che con i motivi aggiunti la ricorrente si è limitata a impugnare la conferma dell’aggiudicazione definitiva già  gravata, denunciandone l’illegittimità  derivata;
considerato che, ad una sommaria delibazione propria della fase cautelare, è da dubitarsi della legittimità  degli atti impugnati, con riguardo sia all’astrattezza e all’aspecificità  del contratto di avvalimento tra la CDS onlus e la società  Scardi (in contrasto con i principi enunciati anche da questa Sezione con le sentenze I marzo 2013 n. 323 e 28 marzo 2013 n. 456) sia alla mancata attivazione della verifica di anomalia, fase per la quale il disciplinare di gara espressamente e ripetutamente richiama gli artt. 86, 87 e 88 del codice dei contratti pubblici;
considerato pertanto che si rinvengono nella fattispecie i presupposti per la sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato, ai sensi degli articoli 55 e 119, comma quarto, del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;
considerato che il complesso della vicenda giustifica la compensazione delle spese della fase cautelare;
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione seconda) accoglie la suindicata domanda cautelare e, per l’effetto, sospende gli atti impugnati.
Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 13 febbraio 2013.
Compensa tra le parti le spese della presente fase.
La presente ordinanza sarà  eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria de:
 
 
Sabato Guadagno, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore
Desirèe Zonno, Primo Referendario
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/10/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)