- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Azione di condanna – Risarcimento del danno – Determinazione giudiziale ex art. 30, comma 3, c.p.a. – Applicabilità d’ufficio – Anche nelle controversie ante c.p.a.

2. Risarcimento del danno – Danno evitabile – Non è risarcibile

3. Processo amministrativo – Domanda di risarcimento – Preclusione da giudicato

1. L’art. 30, comma 3, C.P.A., liddove stabilisce che nella determinazione del risarcimento il giudice, valutate le circostanze di fatto e il comportamento delle parti, esclude il danno evitabile usando l’ordinaria diligenza, è applicabile anche d’ufficio, a vantaggio dell’Amministrazione resistente, senza necessità di eccezione di parte ed anche con riferimento alle controversie instaurate precedentemente all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, in quanto disposizione ricognitiva di principi generali evincibili dal sistema normativo antecedente.

2. Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 1227, comma 2, c.c. e 30, comma 3, c.p.a., non è risarcibile il danno che si sarebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela, risarcitoria e cautelare, previsti dal nostro ordinamento.

3. Il giudicato formatosi sul rigetto della domanda di risarcimento formulata in precedente giudizio afferente la stessa vicenda, impedisce al giudice di pronunciarsi su analoga domanda risarcitoria riproposta con un successivo ricorso.

N. 01353/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01416/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1416 del 2005, integrato da motivi aggiunti, proposto da Residence Barsento s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Felice Eugenio Lorusso, con domicilio eletto in Bari, via Amendola, 166/5;
contro
Comune di Alberobello, rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Palasciano, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Pannarale in Bari, via Principe Amedeo, 40;
per l’accertamento
del diritto al risarcimento del danno ingiusto causato dal comportamento omissivo del Comune di Alberobello relativamente alla mancata adozione da parte del Consiglio Comunale del provvedimento di ratifica dell’accordo di programma stipulato in data 5.5.2004 tra il Sindaco del Comune di Alberobello e la Regione Puglia, presentato dalla società “Residence Barsento” a r.l. per la realizzazione, in variante al P.R.G. vigente, di un complesso turistico – alberghiero in località “Masseria dell’Orbo”;
nonchè per la condanna del Comune di Alberobello al pagamento delle somme dovute a titolo di risarcimento del danno, oltre interessi e danno da svalutazione, dalla maturazione del diritto fino al soddisfo;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Alberobello;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 3 luglio 2013 per le parti i difensori avv.ti Felice Eugenio Lorusso e Nicola Palasciano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
In data 5.5.2004 veniva stipulato, su proposta della società ricorrente Residence Barsento s.r.l., accordo di programma tra il Sindaco del Comune di Alberobello e la Regione Puglia per la realizzazione, in variante al P.R.G. vigente, di un complesso turistico – alberghiero in località “Masseria dell’Orbo” nel territorio del Comune di Alberobello.
Con deliberazione n. 36 del 13.5.2004 il Consiglio Comunale decideva di non ratificare il menzionato accordo di programma.
Detta deliberazione veniva annullata da questo T.A.R. con sentenza n. 1331 del 25.3.2005 su ricorso r.g. n. 1866/2004 proposto dalla società Residence Barsento.
Il Tribunale con la citata sentenza dichiarava, tuttavia, inammissibile la domanda risarcitoria proposta dalla società per mancata allegazione degli elementi costitutivi del danno risarcibile.
La sentenza n. 1331/2005 era confermata dal Consiglio di Stato con decisione n. 4110 del 3.9.2008.
Successivamente, con deliberazione consiliare n. 55 del 18.10.2005 il Comune di Alberobello, in asserita esecuzione della sentenza del T.A.R. Bari n. 1331/2005, negava nuovamente la ratifica dell’accordo di programma e rigettava l’istanza di variante urbanistica.
L’interessata impugnava con distinto ricorso r.g. n. 2052/2005 anche la menzionata deliberazione n. 55/2005.
Con sentenza n. 3445 del 2.9.2010 (non appellata) questo T.A.R. accoglieva la domanda demolitoria, ma dichiarava inammissibile l’azione risarcitoria per mancata allegazione degli elementi costitutivi del danno risarcibile, non risultando quantificato il danno e non essendo stati indicati i concreti elementi di prova a sostegno della domanda.
Con ricorsi per ottemperanza n. 444/2011 e n. 1238/2011 la società chiedeva l’esecuzione delle due sentenze rispettivamente n. 3445/2010 e n. 1331/2005.
Con sentenza n. 1745 del 18.11.2011 questo T.A.R. ordinava al Comune di Alberobello l’ottemperanza delle due precedenti sentenze sul presupposto che “¦l’amministrazione, a fronte dell’annullamento dei due dinieghi, del 2004 e del 2005, con sentenze entrambe passate in giudicato, ha ormai consumato il proprio potere di provvedere in senso negativo sull’istanza della società ricorrente, sicchè il Consiglio comunale risulta ora tenuto a concludere il procedimento iniziato sull’istanza della Residence Barsento nel rispetto di quanto statuito dal giudicato, conformando ad esso l’esercizio del residuo potere amministrativo estrinsecantesi nella conclusione favorevole del procedimento in questione, e non nel mero avvio dello stesso, che costituirebbe adempimento meramente formale e non rispettoso del contenuto sostanziale della sentenze citate; ¦”.
Il Consiglio Comunale con deliberazione n. 3 del 18.1.2012 provvedeva a ratificare l’accordo di programma, successivamente approvato dalla Giunta Regionale in data 20.7.2012.
Con l’atto introduttivo del presente giudizio (notificato in data 10 settembre 2005) la società Residence Barsento s.r.l. agiva per la condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno derivante dalla mancata adozione, da parte del Consiglio Comunale di Alberobello, del provvedimento di ratifica dell’accordo di programma del 5.5.2004.
Con ricorso per motivi aggiunti (notificato e depositato in data 13 dicembre 2012) Residence Barsento s.r.l. procedeva alla quantificazione, a mezzo di apposita consulenza tecnica di parte, del danno asseritamente subito, rilevando che il Consiglio Comunale con deliberazione n. 3 del 18 gennaio 2012 provvedeva a ratificare l’accordo di programma, successivamente approvato dalla Giunta Regionale in data 20.7.2012.
Evidenziava, inoltre, di aver subito un danno da ritardo (per es. per aver tenuto immobilizzati i propri capitali), per spese sostenute per il progetto de quo, per maggiori costi di realizzazione della struttura, per mancato profitto.
Si costituiva l’Amministrazione comunale, resistendo al gravame.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che la domanda risarcitoria di cui al ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, sia infondata, potendosi conseguentemente prescindere dalla disamina delle eccezioni preliminari formulate dalla difesa comunale.
Invero, premesso che risultano integrati in astratto gli estremi del fatto illecito di cui all’art. 2043 cod. civ. posto in essere dalla Amministrazione comunale ai danni della Residence Barsento (in particolare: attività amministrativa illegittima accertata da due sentenze di questo T.A.R. n. 1331/2005 e n. 3445/2010 passate in giudicato; indiscussa spettanza, in capo alla società deducente, del bene della vita in conseguenza di quanto statuito dalla sentenza di ottemperanza n. 1745/2011 e della successiva ratifica dell’accordo di programma con deliberazione consiliare n. 3/2012; danno ingiusto sub specie di compromissione della aspettativa, giuridicamente qualificata, in ordine alla spettanza del bene della vita suddetto; colpa dell’Amministrazione in considerazione del ritardo nella ratifica), ciò nondimeno va rilevato che ai sensi dell’art. 30, comma 3, secondo inciso cod. proc. amm. “Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti.”.
Riguardo all’interpretazione di detta disposizione, Cons. Stato, Ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3 ha evidenziato con argomentazioni condivise da questo Collegio:
«La scelta di non avvalersi della forma di tutela specifica e non (comparativamente) complessa che, grazie anche alle misure cautelari previste dall’ordinamento processuale, avrebbe plausibilmente (ossia più probabilmente che non) evitato, in tutto o in parte il danno, integra violazione dell’obbligo di cooperazione, che spezza il nesso causale e, per l’effetto, impedisce il risarcimento del danno evitabile. Detta omissione, apprezzata congiuntamente alla successiva proposizione di una domanda tesa al risarcimento di un danno che la tempestiva azione di annullamento avrebbe scongiurato, rende configurabile un comportamento complessivo di tipo opportunistico che viola il canone della buona fede e, quindi, in forza del principio di auto-responsabilità cristallizzato dall’art. 1227, comma 2 cod. civ., implica la non risarcibilità del danno evitabile. A diversa conclusione si deve invece pervenire laddove la decisione di non fare leva sullo strumento impugnatorio sia frutto di un’opzione discrezionale ragionevole e non sindacabile in quanto l’interesse all’annullamento oggettivamente non esista, sia venuto meno e, in generale, non sia adeguatamente suscettibile di soddisfazione.».
Nel caso di specie, deve valutarsi negativamente l’omessa utile coltivazione della domanda risarcitoria (i.e. volta al conseguimento del risarcimento del danno da illegittimo diniego di ratifica dell’accordo di programma) nei precedenti giudizi r.g. n. 1866/2004 e n. 2052/2005, domanda peraltro dichiarata inammissibile (per mancata allegazione degli elementi costitutivi del danno risarcibile) con le sentenze n. 1331/2005 e n. 3445/2010 passate in giudicato.
Invero, se la società ricorrente avesse addotto nei suddetti giudizi idonei elementi di prova a supporto delle menzionate domande risarcitorie, avrebbe potuto ottenere il risarcimento del danno patito, certamente limitando gli effetti del pregiudizio invocato in questa sede.
Peraltro, deve ritenersi che sulla domanda risarcitoria di cui al ricorso introduttivo operi la preclusione del precedente giudicato di reiezione di cui alle citate sentenze n. 1331/2005 e n. 3445/2010. Ne consegue che sulla stessa non è più possibile alcun pronunciamento giurisdizionale.
A tal riguardo, rileva T.A.R. Liguria, Genova, Sez. I, 26 maggio 2008, n. 1079: “La preclusione da giudicato opera anche dinanzi al rigetto di specifici motivi in cui s’articola l’azione d’impugnativa dinanzi al giudice amministrativo.”.
Detto principio (i.e. preclusione derivante da giudicato amministrativo di reiezione) deve ritenersi operante anche nella fattispecie oggetto del presente giudizio, posto che la declaratoria di inammissibilità della domanda risarcitoria contenuta nelle sentenze n. 1331/2005 e n. 3445/2010 costituisce – a ben vedere – reiezione nel merito per carenza di allegazione probatoria.
Inoltre, non può non stigmatizzarsi l’omesso esperimento, da parte della società Residence Barsento, della domanda cautelare nell’ambito del secondo giudizio r.g. n. 2052/2005.
Invero, se la società avesse presentato istanza cautelare in detto giudizio amministrativo avrebbe verosimilmente ottenuto la sospensione dell’efficacia della deliberazione n. 55/2005 anche solo ai fini del riesame (detta valutazione in termini di verosimiglianza discende dalla constatazione della successiva adozione della sentenza favorevole n. 3445/2010).
In altri termini, l’impresa istante avrebbe potuto ottenere una notevole anticipazione, sul piano temporale, della tutela giurisdizionale verosimilmente già nel corso del 2005, anzichè attendere la sentenza favorevole nel 2010 e quindi a distanza di ben cinque anni dall’adozione della deliberazione lesiva illegittima n. 55/2005 e dalla introduzione del secondo ricorso (r.g. n. 2052/2005) avverso detto provvedimento.
Peraltro, nel caso in cui il Comune non avesse prestato ottemperanza alla suddetta ordinanza sospensiva, la società avrebbe potuto esperire il rimedio dell’esecuzione dell’ordinanza cautelare all’epoca previsto dalla legge n. 205/2000 (cfr. testo novellato dell’art. 21 legge n. 1034/1971) ed attualmente dal codice del processo amministrativo (cfr. art. 112 cod. proc. amm.).
In tal modo (e cioè attraverso l’utile e tempestivo esperimento dei rimedi risarcitorio e cautelare), l’interessata avrebbe potuto, senza un apprezzabile ed ingiustificato sacrificio, conseguire – in base ad un giudizio di causalità ipotetica adeguata cui aderisce Cons. Stato, Ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3 – il bene della vita cui aspirava (i.e.tempestiva adozione della deliberazione di ratifica dell’accordo di programma del 5.5.2004) in tempi rapidi, senza dover attendere sino al 2012 (come poi concretamente avvenuto con la deliberazione consiliare n. 3 del 18.1.2012), così elidendo del tutto il pregiudizio da ritardo di cui la stessa società invoca il risarcimento con il ricorso introduttivo e con i successi motivi aggiunti.
Deve, pertanto, essere escluso il risarcimento dei danni invocati dalla odierna istante, sia con l’atto introduttivo sia con i motivi aggiunti, posto che gli stessi – ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 1227, comma 2 cod. civ. e 30, comma 3, secondo inciso cod. proc. amm. (disposizione, quest’ultima, applicabile anche d’ufficio, a vantaggio della Amministrazione resistente, senza necessità di eccezione di parte ed operante anche per le controversie instaurate precedentemente all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, in quanto ricognitiva di principi generali evincibili dal sistema normativo antecedente [cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3]) – si sarebbero potuti evitare in toto, usando l’ordinaria diligenza (e quindi senza un apprezzabile ed ingiustificato sacrificio), attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti (i.e. tutela risarcitoria e cautelare).
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione sia del ricorso introduttivo, sia del ricorso per motivi aggiunti.
In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia, nonchè della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 3 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore
Francesca Petrucciani, Primo Referendario