1. Procedimento amministrativo – Partecipazione – Omesso avviso di avvio del procedimento – Art.21 octies, co.2, L.n. 241/1990 e s.m.i. – Irrilevanza – Condizioni 


2. Edilizia e urbanistica – Attività  edilizia privata – Rilascio  concessione  edilizia con del privato impegno a cedere suolo al Comune  – Natura dell’impegno – Elemento accidentale della concessione – Legittimità  

1. Ai sensi dell’art. 21 octies, co.2, L.n. 241/1990 e s.m.i., l’avviso di avvio del procedimento può essere omesso senza scalfire la  legittimità  del provvedimento negativo per il ricorrente, ogniqualvolta detto provvedimento abbia natura vincolata ovvero l’Amministrazione dimostri che non avrebbe potuto essere differente anche a seguito della consultazione dell’interessato.


2. Ove in fase di rilascio di una  concessione edilizia il Comune ed il privato abbiano raggiunto un accordo per la cessione di un suolo ospitante una strada da parte del secondo a favore del primo, tale impegno non è affetto da nullità  perchè  contemplante una condizione al rilascio della concessione non prevista dalla legge, trattandosi, in realtà ,  di una prescrizione/elemento accidentale della concessione  che non intacca il titolo abilitativo, dovendo essere rispettata al solo fine di conseguire la successiva agibilità  e abitabilità  dell’immobile (nella specie il TAR ha ritenuto, pertanto, la legittimità  del provvedimento  con il quale il Comune  ha comunicato al ricorrente l’avvenuta cessione di fatto  della strada in questione in favore dello stesso Comune, dato il mancato adempimento dell’obbligo di cessione dei costruttori e la risalente destinazione ad uso pubblico della strada).

N. 01258/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01318/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1318 del 2012, proposto da: 
Condominio Edifici in Bisceglie via delle Repubbliche Marinare nn. 17, 20 e 23; Natale Belsito, rappresentati e difesi dagli avv. Mariarosaria Basile, Michele Marella, con domicilio eletto presso Nicola Putignano in Bari, via Melo n. 172; 

contro
Comune di Bisceglie, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Calvani, con domicilio eletto presso Gaetano Scattarelli in Bari, Piazza L. di Savoia 37; 

nei confronti di
Maria Di Pierro, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Caputi Iambrenghi, con domicilio eletto presso Vincenzo Caputi Iambrenghi in Bari, via Abate Eustasio n. 5; 

per l’annullamento
– del provvedimento prot. n.16664 del 19.4.2012;
– di tutti gli ulteriori atti presupposti, connessi e consequenziali, anche non conosciuti, non esclusa, per quanto di interesse, la nota prot. n. 23046 del 31.5.2012.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Bisceglie e di Maria Di Pierro;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2013 il dott. Roberto Michele Palmieri e uditi per le parti i difensori Mariarosaria Basile, Antonio Calvani e Francesca Benedetto;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
1. Il Condominio ricorrente – previa istanza di accesso agli atti, successivamente evasa dall’amministrazione – ha impugnato la nota in epigrafe, con cui il Comune di Bisceglie gli ha comunicato l’avvenuta cessione di fatto al Comune della strada denominata Via delle Repubbliche Marinare, che circoscrive tre palazzine poste ai civ. 17, 20 e 23, di cui detto Condominio si compone.
Il Condominio ha altresì impugnato la nota prot. n. 23046/12, con la quale il Comune ha comunicato l’avvio del procedimento di annullamento delle concessioni edilizie nn. 67/71 e 89/71.
A sostegno del ricorso, il ricorrente ha dedotto i seguenti profili di gravame, appresso sintetizzati: 1) violazione dell’art. 7 l. n. 241/90; 2) nullità  della condizione apposta nella licenza edilizia n. 67/71; violazione degli artt. 10 co. 5 e 18 l. n. 765/67; violazione degli artt. 1175-1375 c.c; violazione dei principi in materia di affidamento; eccesso di potere per errore, contraddittorietà , ingiustizia manifesta; violazione dell’art. 3 l. n. 241/90.
All’udienza del 10.5.2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
2. Il ricorso è in parte infondato e in parte inammissibile. Ciò esime il Collegio dall’esame delle questioni preliminari di ricevibilità  del ricorso proposte dalla controinteressata.
3. Con il primo motivo di ricorso avverso la nota del Comune di Bisceglie n. 16664/12, deduce il Condominio ricorrente la violazione delle previsioni di cui all’art. 7 l. n. 241/90.
Il motivo è infondato.
3.1. Sotto un primo profilo, gli istituti di partecipazione procedimentale, per quanto ispirati a evidenti esigenze di trasparenza e democraticità  dell’azione amministrativa – corollari, a loro volta, dei principi di buon andamento e imparzialità  della stessa (art. 97 Cost.) – non godono di applicazione indiscriminata, potendo risultare recessivi rispetto ad altre esigenze, del pari dotate di analogo rilievo costituzionale. Così, sotto un primo profilo, la novella di cui alla l. n. 15/05 ha inciso, tra l’altro, sui c.d. vizi non invalidanti (art. 21 octies l. n. 241/90), sia escludendo l’annullabilità  del provvedimento affetto da vizi formali, quante volte la sua natura vincolata sia tale da escludere che il contenuto del relativo provvedimento avrebbe potuto essere differente (art. 21 octies, 2° co, prima parte), e sia escludendo la natura invalidante del vizio nei casi in cui l’amministrazione dimostri che l’adottato provvedimento non avrebbe, comunque, potuto essere differente (art. 21 octies, 2° co, seconda parte).
Venendo ora al caso di specie, la totale infondatezza (per le ragioni che di qui a breve si andranno ad esporre), delle ragioni di doglianza espresse dal ricorrente in relazione alla suddetta nota n. 16664/12, rende evidente la natura non invalidante del dedotto vizio di partecipazione procedimentale, atteso che quand’anche il ricorrente fosse stato ritualmente compulsato nel procedimento, il relativo provvedimento finale avrebbe avuto identico tenore contenutistico, non spettandogli la posizione giuridica sostanziale (id est: il bene della vita, rappresentato dal diritto di vedersi riconosciuta la natura privata della Via delle Repubbliche Marinare) azionata in sede giurisdizionale.
4. E invero, con il secondo motivo di ricorso, deduce il Condominio sia la nullità /illegittimità  dell’atto di impegno dei costruttori Sasso del 27.12.1971, al cui adempimento il Comune ha subordinato la permanenza di efficacia della licenza edilizia n. 67/71, e sia la natura privata della predetta via. Per tali ragioni, ad avviso del ricorrente il Comune non vanterebbe alcun titolo in ordine alla via in esame, da ritenersi piuttosto pertinenza esclusiva delle unità  immobiliari di cui il Condominio si compone.
L’assunto è infondato.
4.1. Si legge nell’atto di impegno sottoscritto dai germani Sasso (i costruttori delle tre palazzine in esame) in data 27.12.1971 che gli stessi, “¦ ai sensi del V comma dell’art. 10 della legge 6/8/67 n. 765, si impegnano ad eseguire, contemporaneamente alla costruzione di cui innanzi, quanto segue: cessione gratuita al Comune dei suoli necessari alla costruzione delle strade adiacenti all’erigendo stabile, limitatamente alla metà  della loro effettiva larghezza.
 

L’atto notarile sarà  fatto e registrato a loro cura e spese, restando anche a loro esclusivo cario ogni e qualsiasi altro onere ¦”.
A sua volta il Comune di Bisceglie, avuto riguardo, tra l’altro, “¦ (al)lla legge urbanistica 6/8/1967 n. 765 e al relativo impegno alle opere di urbanizzazione sottoscritto in data 27/12/1971 ¦”, ha rilasciato nei confronti dei predetti Sasso la licenza edilizia in esame.
4.2. Tanto premesso, occorre ora indagare la natura della prescrizione contenuta nell’atto di impegno del 27.12.1971. E sul punto, reputa il Collegio che la stessa integra un elemento accidentale dell’atto concessorio, la cui ammissibilità  va valutata in questa sede.
In generale, le clausole accidentali possono essere apposte anche agli atti amministrativi, purchè non siano alterate la struttura e la funzione tipica e purchè le situazioni giuridiche dei destinatari non risultino illegittimamente compresse.
Con riferimento specifico alla concessione edilizia, poi, secondo un orientamento rigoroso, in via di principio e fatti salvi i casi espressamente stabiliti dalla legge, una condizione (sia essa sospensiva o risolutiva) non può essere apposta ad una concessione edilizia, stante la natura di accertamento costitutivo a carattere non negoziale del provvedimento: ne consegue che tale titolo abilitativo, una volta riscontrata la conformità  del progetto alla vigente disciplina urbanistica, deve essere rilasciato dal Comune senza condizioni che non siano espressamente previste da una norma di legge (cfr, in tal senso, Consiglio di Stato, V, 24/3/2001, n. 1702).
Senonchè, se ciò è vero, non può essere sottaciuto che tale situazione non ricorre quando si tratta in realtà  di prescrizioni, che non condizionano la validità  ed efficacia del titolo abilitativo all’edificazione, ma che devono invece essere rispettate ai fini della successiva agibilità  e abitabilità  dell’edificio.
E nel caso di specie, reputa il Collegio che l’impegno in esame si configura quale semplice prescrizione da osservarsi a cura del privato-costruttore.
Ne consegue che detta clausola deve ritenersi del tutto legittima.
4.3. Ciò chiarito, neppure può dirsi cogliere nel segno l’ulteriore censura di parte ricorrente, secondo cui si tratterebbe di condizione nulla per indeterminatezza dell’oggetto. A tal riguardo, è sufficiente infatti osservare che, sotto un primo profilo, si parla nell’atto di impegno di cessione gratuita dell’area adiacente gli stabili, “¦limitatamente alla metà  della loro effettiva larghezza”. Pertanto, già  sotto questo profilo, è di tutta evidenza la facile determinabilità  dell’area, pari alla metà  della larghezza complessiva.
Inoltre, la planimetria allegata all’istanza in esame reca compiuta indicazione sia delle tre palazzine, sia dell’area circostante, ivi inclusa la superficie parcheggio (pari a 1600 mq).
Alla luce di tali emergenze documentali, reputa pertanto il Collegio senz’altro rispettato il requisito della determinatezza e/o facile determinabilità  dell’area oggetto dell’impegno dei costruttori Sasso.
4.4. Ciò chiarito, del pari priva di fondamento giuridico è la circostanza, evidenziata dai ricorrenti, che il Comune non avrebbe riscontrato l’effettiva sussistenza di potere rappresentativo da parte di due dei quattro germani Sasso, che nel suddetto atto di impegno hanno dichiarato di agire anche per conto degli altri due germani. Ciò in quanto, sotto un primo profilo, non è stata in alcun modo dimostrata l’assenza di potere rappresentativo da parte dei due germani comparenti, sicchè l’affermazione del ricorrente è rimasta al rango di mera petizione di principio, come tale sfornita del benchè minimo sostegno probatorio.
In secondo luogo, quand’anche la situazione denunciata dal ricorrente fosse vera (e di ciò non è stata data alcuna prova), essa integrerebbe al più gli estremi di una rappresentanza senza potere, di cui sarebbero legittimati a dolersi soltanto i falsi rappresentati, e non anche terzi soggetti, quale appunto l’odierno Condominio.
5. Chiarito tale aspetto, va ora esaminata l’ulteriore questione affrontata dal Comune, vale a dire la natura privata ovvero pubblica (o comunque di uso pubblico) della strada in esame.
E sul punto, reputa il Collegio che gli elementi indiziari lumeggiati dal Comune sono tali da fare senz’altro ritenere la sussistenza di un risalente uso pubblico dell’area, tale da ritenere integrata la fattispecie della dicatio ad patriam. Invero, gli unici elementi offerti dal ricorrente per affermare la natura privata dell’area in esame è rappresentato dalla sua presunta interclusione, nonchè dall’autorizzazione 13.4.1983 alla chiusura dell’area con un cancello.
Senonchè, sotto un primo profilo, rileva il Collegio che, come riconosciuto dallo stesso ricorrente, l’area in esame presenta accesso dalla Via della Repubblica, sicchè già  sotto questo profilo essa non può dirsi interclusa.
In secondo luogo, costituiscono elementi incontestati, e indicati nell’impugnato provvedimento: a) l’apposizione di una targa con l’indicazione di strada pubblica da parte del Comune, senza che il Condominio abbia opposto alcunchè; b) la registrazione della Via in esame nella toponomastica del Comune; c) l’ingiunzione del Comune al ricorrente di rimuovere il cartello, da loro apposto, di strada privata, e la pronta ottemperanza da parte del Condominio; d) l’accesso remoto, sia pedonale, sia carrabile, sull’area in esame.
5.1. Alla luce di tali elementi, reputa il Collegio che l’impugnato provvedimento n. 16664/12 deve ritenersi senz’altro legittimo, avuto riguardo sia al mancato adempimento dell’obbligo di cessione da parte dei costruttori Sasso, e sia alla pacifica e risalente destinazione ad uso pubblico della strada in esame.
6. All’esito dello scrutinio dei vari motivi di gravame, si conferma pertanto la non decisività  del mancato contraddittorio procedimentale previsto ex art. 7 l. n. 241/90, posto che, quand’anche lo stesso fosse stato attivato, il provvedimento finale avrebbe avuto identico tenore contenutistico.
Ne discende il rigetto del ricorso proposto avverso tale provvedimento.
7. Va invece dichiarata l’inammissibilità  del ricorso proposto avverso la nota comunale prot. n. 23046/12, con la quale il Comune ha comunicato l’avvio del procedimento di annullamento delle concessioni edilizie nn. 67/71 e 89/71, trattandosi di atto endoprocedimentale, come tale privo di contenuto immediatamente lesivo.
8. Spese tra il ricorrente e la controinteressata secondo soccombenza.
9. Sussistono invece giusti motivi per la compensazione delle spese di lite nei confronti dell’amministrazione comunale.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Terza,
definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così provvede:
– rigetta il ricorso proposto avverso la nota n.16664 del 19.4.2012;
– dichiara l’inammissibilità  del ricorso proposto avverso la nota n. 23046/12.
Condanna solidalmente i ricorrenti al rimborso delle spese di lite sostenute dalla controinteressata, che si liquidano in € 2.000 per onorario, oltre IVA.
Compensa le spese di lite tra i ricorrenti e il Comune di Bisceglie.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Sergio Conti, Presidente
Antonio Pasca, Consigliere
Roberto Michele Palmieri, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/08/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)