- Camera Amministrativa

1. Tutela dei beni culturali e del paesaggio – Permesso di costruire – Compatibilità paesaggistica – Autorizzazione paesaggistica – Procedimento – Principio di partecipazione – Necessità
2. Tutela dei beni culturali e del paesaggio – Permesso di costruire – Compatibilità paesaggistica – Parere della Soprintendenza – Natura – Preavviso di diniego – Mancanza – Annullabilità

1. Il procedimento previsto dall’art. 146 del codice dei beni culturali per l’emanazione dell’autorizzazione paesaggistica, è preordinato a garantire la massima partecipazione dell’istante al procedimento (con l’obbligo di richiesta di integrazione documentale imposto all’amministrazione procedente, l’avviso di invio della documentazione progettuale alla soprintendenza competente ai fini della valutazione della compatibilità paesaggistica dell’intervento, l’obbligo di preavviso di diniego del parte della soprintendenza), con conseguente annullamento del provvedimento di diniego dell’autorizzazione richiesta, emanato in patente violazione della tipicità del suddetto procedimento.
2. La natura non vincolata del parere della Soprintendenza, reso ai sensi del comma 5 dell’art. 146 del codice dei beni culturali, non consente l’applicazione del secondo comma dell’art. 21 octies della l. 241/1990 – secondo cui non è annullabile il provvedimento emanato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, in quanto la natura vincolata dello stesso comporta che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato – ad un diniego di autorizzazione paesaggistica emanato in mancanza del preavviso di ravvedimento negativo.

N. 01224/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01220/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1220 del 2012, proposto da:
Il Re della Scogliera s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Nicolò Mastropasqua, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Piero Lorusso in Bari, via Principe Amedeo, n. 234;

contro
Comune di Molfetta – non costituito;
Regione Puglia – non costituita;
Ministero per i Beni e le Attività Culturali (ora Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo) – Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per le province di Bari, Barletta – Andria – Trani e Foggia, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliato per legge in Bari, via Melo, n. 97;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
“- del diniego del 18.6.2012 a realizzare il pergolato in legno lamellare contenuto nell’autorizzazione paesaggistica n. 17/2012 rilasciata dal Dirigente del Settore Territorio del Comune di Molfetta in relazione all’intervento di manutenzione straordinaria senza aumento di volumetria presso l’immobile in regime di concessione demaniale sito in località 2^ cala fg. 10 p.lla 474-Re della Scogliera; provvedimento comunicato con nota prot. 26827 del 19.6.2012 ricevuta il 25.6.12;
– della prescrizione contenuta alla lett. c) del permesso di costruire n. 2001 del 26.6.2012 rilasciato dal Dirigente del Settore del Territorio del Comune di Molfetta che impone di non realizzare il pergolato in legno lamellare;
– del diniego a realizzare il pergolato in legno lamellare contenuto nell’autorizzazione demaniale ad eseguire lavori di ristrutturazione e straordinaria manutenzione in area oggetto di concessione demaniale del 2.7.2012 a firma del Dirigente dell’Ufficio Demanio Marittimo del Comune di Molfetta;
– del parere negativo espresso dalla Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici dell’8.6.2012, nella misura in cui, ai fini del rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, dispone che non dovrà essere realizzato il pergolato in legno lamellare, acquisito al protocollo comunale in data 15.6.2012 prot. n. 36130, allegato alla nota 36827 del 19.6.2012;
– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso o conseguenziale, ancorchè non conosciuto
nonchè
per il riconoscimento del diritto ad ottenere il rilascio dei provvedimenti denegati e quindi del permesso di costruire, della concessione demaniale e dell’autorizzazione paesaggistica ai fini della realizzazione del pergolato in legno lamellare (ove l’Ecc.mo TAR adito non ritenga che ai fini della sua realizzazione in sostituzione del pergolato in ferro sia sufficiente la mera D.IA.).”

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per le province di Bari, Barletta – Andria – Trani e Foggia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 giugno 2013 la dott.ssa Rosalba Giansante e uditi per le parti i difensori, l’avv. Nicolò Mastropasqua e l’avv. dello Stato Valter Campanile;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Espone in fatto il Re della Scogliera s.r.l. che, con concessione demaniale marittima n. 49 del 27 febbraio 1989, rilasciata dalla Capitaneria di Porto di Molfetta, aveva ottenuto la disponibilità di un’area demaniale di mq. 1.288,37 per l’attività di ristorazione in località 2^ cala fg. 10 p.lla 474; che tale concessione le era stata rinnovata con provvedimento n. 53 del 18 marzo 1993 e successivamente dalla Regione Puglia – Settore Demanio Marittimo, con provvedimento n. 617 del 9 luglio 2002; infine il Comune di Molfetta, preso atto di tale autorizzazione regionale, aveva rinnovato la concessione per l’occupazione dell’area demaniale per uso ristorante.
Riferisce che con istanza prot. n. 8964 del 12 febbraio 2012 aveva richiesto al Comune di Molfetta il permesso di costruire, previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, per lavori di manutenzione straordinaria di strutture già esistenti e senza aumento di volumetria comprendenti la realizzazione (in sostituzione di una struttura in ferro preesistente regolarmente assentita con autorizzazione n. 27 del 3 luglio 2009 ed esistente da decenni) di un pergolato in legno lamellare sull’area esterna.
Espone, infine, che con nota del 18 giugno 2012 il Comune di Molfetta le aveva trasmesso l’autorizzazione paesaggistica n. 17/2012, in pari data, del Dirigente del Settore Territorio contenente, tuttavia, il diniego a realizzare il pergolato in legno lamellare, con allegato il parere negativo espresso dalla Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici dell’8 giugno 2012 in ordine alla realizzazione del predetto pergolato in legno lamellare, parere acquisito al protocollo comunale n. 36130 del 15 giugno 2012; aggiunge che alla lett. c) del premesso di costruire n. 2001 del 26 giugno 2012 veniva, quindi, prescritto di non realizzare il pergolato in legno lamellare e che con il permesso del 2 luglio 2012 il Dirigente dell’UTC del Comune di Molfetta, nella qualità di Dirigente dell’Ufficio Demanio Marittimo del Comune stesso, aveva autorizzato essa società alla realizzazione delle opere ai fini demaniali marittimi, ad eccezione però del pergolato in legno lamellare, richiamando le deduzioni poste dal Dirigente del Settore Territorio.
Il Re della Scogliera s.r.l. ha quindi proposto il presente ricorso, ritualmente notificato il 2 agosto 2012 e depositato il 22 agosto 2012, con il quale ha chiesto l’annullamento del diniego del 18 giugno 2012, relativo alla realizzazione del pergolato in legno lamellare contenuto nell’autorizzazione paesaggistica n. 17/2012, rilasciata dal Comune di Molfetta presso l’immobile in regime di concessione demaniale sito in località 2^ cala fg. 10 p.lla 474 – Re della Scogliera, comunicato con nota prot. 36827 del 19 giugno 2012, ricevuta il 25 giugno 2012, della prescrizione contenuta alla lett. c) del permesso di costruire n. 2001 del 26 giugno 2012 nella parte in cui impone di non realizzare il pergolato in legno lamellare, del diniego a realizzare il pergolato in legno lamellare contenuto nell’autorizzazione demaniale ad eseguire lavori di ristrutturazione e straordinaria manutenzione in area oggetto di concessione demaniale del 2 luglio 2012, a firma del Dirigente dell’Ufficio Demanio Marittimo del Comune di Molfetta, del parere negativo espresso dalla Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici dell’8 giugno 2012, nella misura in cui, ai fini del rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, dispone che non dovrà essere realizzato il pergolato in legno lamellare, acquisito al protocollo comunale n. 36130 del 15 giugno 2012, allegato alla suddetta nota 36827 del 19 giugno 2012.
Parte ricorrente ha chiesto altresì il riconoscimento del diritto ad ottenere il rilascio dei provvedimenti denegati e quindi del permesso di costruire, della concessione demaniale e dell’autorizzazione paesaggistica, ai fini della realizzazione del pergolato in legno lamellare, ove questo Tribunale adito non ritenga che, ai fini della sua realizzazione, in sostituzione del pergolato in ferro, sia sufficiente la mera D.IA..
A sostegno del gravame la società ricorrente ha dedotto i seguenti motivi di censura:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 146 del D.Lgs. n. 42 del 2004 “Codice dei beni culturali e del paesaggio” e ss.mm.ii. e dell’art. 3.07 (punti 3.1 e 4), violazione del giusto procedimento partecipativo, violazione delle Norme tecniche di attuazione del Piano Urbanistico Territoriale tematico “Paesaggio” (P.U.T.T.) della Regione Puglia approvato con atto n. 1748 del 15 dicembre 2000, eccesso di potere per difetto di motivazione e d’istruttoria, erronea considerazione dei presupposti, illogicità , violazione dell’art. 3 della L. n. 241 del 1990;
2) violazione e falsa applicazione degli art. 3, comma 1, artt. 10 e 22, comma 3, e 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, violazione dell’art. 149 del D.Lgs. n.42 del 2004, falsa applicazione dell’art. 6 della Circolare n. 120 del 24 maggio 2001 del Ministero dei Trasporti e della Navigazione, violazione dell’art. 11, comma 4 bis, della L.R. n. 17 del 2006 (mod. dalla L.R. n. 10 del 2007), eccesso di potere per difetto, contraddittorietà e travisamento della motivazione nonchè per omesso giudizio di compatibilità con il Piano Costiero Regionale e le sue NTA, violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 1, della L. n. 241 del 1990.
Si è costituita a resistere in giudizio Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per le province di Bari, Barletta – Andria – Trani e Foggia, a mezzo dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, chiedendo il rigetto del gravame.
Alla camera di consiglio del 6 settembre 2012 il Presidente, su istanza della parte ricorrente, ha disposto la cancellazione della causa dal ruolo.
L’Avvocatura Distrettuale dello Stato ha depositato una relazione illustrativa della suddetta Soprintendenza e parte ricorrente ha presentato una memoria per l’udienza di discussione.
Entrambe le parti hanno prodotto documentazione.
All’udienza pubblica del 20 giugno 2013 la causa è stata chiamata e assunta in decisione.
Il ricorso è fondato e deve, pertanto, essere accolto.
Coglie nel segno la prima censura di cui al primo motivo di ricorso con il quale la società ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione dell’art. 146 del D.Lgs. n.42 del 2004 e la violazione del giusto procedimento partecipativo.
Il Re della Scogliera s.r.l. richiama innanzitutto le disposizioni normative e specificatamente il comma 7 dell’art. 146 del D.Lgs. n. 42 del 2004 laddove disporrebbe che l’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, ricevuta l’istanza dell’interessato, verifica se ricorrono i presupposti per l’applicazione dell’articolo 149, comma 1. Qualora detti presupposti non ricorrano, l’amministrazione verifica se l’istanza stessa sia corredata della documentazione di cui al comma 3, provvedendo, ove necessario, a richiedere le opportune integrazioni e a svolgere gli accertamenti del caso.
“Entro quaranta giorni dalla ricezione dell’istanza, l’amministrazione effettua gli accertamenti circa la conformità dell’intervento proposto con le prescrizioni contenute nei provvedimenti di dichiarazione di interesse pubblico e nei piani paesaggistici e trasmette al soprintendente la documentazione presentata dall’interessato, accompagnandola con una relazione tecnica illustrativa nonchè con una proposta di provvedimento, e dà comunicazione all’interessato dell’inizio del procedimento e dell’avvenuta trasmissione degli atti al soprintendente, ai sensi delle vigenti disposizioni di legge in materia di procedimento amministrativo”. (comma così modificato dall’articolo 4, comma 16, legge n. 106 del 2011).
Il successivo comma 8 prevede inoltre che “Il soprintendente, in caso di parere negativo, comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’articolo 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241. Entro venti giorni dalla ricezione del parere, l’amministrazione provvede in conformità “. (comma così modificato dall’articolo 4, comma 16, legge n. 106 del 2011).
Parte ricorrente lamenta che, nella fattispecie oggetto di gravame, agli atti del procedimento non v’è traccia nè di richiesta di opportune integrazioni, nè di svolgimento di accertamenti, nè della relazione tecnica illustrativa del Comune di Molfetta, nè dell’avviso dell’avvio del procedimento, nè del preavviso di provvedimento negativo, con evidente compromissione del diritto alla partecipazione al procedimento della società ricorrente e con conseguente evidente violazione del richiamato art. 146; di conseguenza i provvedimenti impugnati dovrebbero essere annullati per plurima violazione del giusto procedimento partecipativo di cui all’art. 146 del D.Lgs. n. 42 del 2004.
La prospettazione del ricorrente va condivisa.
In punto di diritto l’art. 146 del D.Lgs. n. 42 del 2004, al comma 8, nel testo applicabile alla fattispecie oggetto di gravame, così come modificato dall’art. 4, comma 16, lett. e), n. 5), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, dalla L. 12 luglio 2011, n. 106, come prospettato da parte resistente dispone: “Il soprintendente rende il parere di cui al comma 5, limitatamente alla compatibilità paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso ed alla conformità dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico ovvero alla specifica disciplina di cui all’articolo 140, comma 2, entro il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione degli atti. Il soprintendente, in caso di parere negativo, comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’articolo 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241. Entro venti giorni dalla ricezione del parere, l’amministrazione provvede in conformità .”
Peraltro la stessa Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per le province di Bari, Barletta – Andria – Trani e Foggia, nel parere prot. n. 8086 dell’8 giugno 2012, parere vincolante per il Comune che, alla luce della suddetta disposizione normativa, ha adottato gli atti oggetto di impugnazione del presente ricorso sulla base di tale parere, dopo aver rappresentato “Non dovrà essere realizzato il pergolato in legno lamellare, in quanto struttura a carattere permanente che interferisce con la fruizione visiva del mare.”, aveva altresì espressamente rappresentato nel parere stesso: “Per quanto riguarda il pergolato, la Scrivente comunicherà al richiedente il preavviso di parere contrario ai sensi dell’art. 10 bis della l. 241/’90 e s.m.i..”.
Nè è accoglibile la tesi prospettata in merito dalla suddetta Soprintendenza nella relazione illustrativa depositata dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato secondo la quale sarebbe applicabile l’art. 21 octies della medesima legge n. 241 del 1990, considerato che le ragioni poste a fondamento del parere favorevole condizionato non avrebbero potuto essere demolite dalle osservazioni eventualmente presentate dalla società .
La tesi della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per le province di Bari, Barletta – Andria – Trani e Foggia sarebbe fondata se il parere da essa espresso fosse di natura vincolata, mentre tale parere è pacificamente di natura discrezionale, di talchè non può trovare applicazione alla fattispecie oggetto di gravame la prima parte del comma 2 dell’art. 21-octies, in quanto applicabile solo ai provvedimenti vincolati.
Infatti l’art. 21-octies, comma 2, prima parte della legge n. 241 del 1990, dispone: “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Conclusivamente, il Collegio ritiene che i suillustrati profili di illegittimità abbiano una indubbia valenza assorbente rispetto agli altri motivi di gravame, sicchè la fondatezza delle dedotte censure comporta l’accoglimento del ricorso, con l’assorbimento degli ulteriori motivi d’impugnazione e, conseguentemente, l’annullamento dei provvedimenti impugnati nelle parti lesive per la parte ricorrente.
Quanto alle spese, si ritiene che sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese tra le parti, tenuto conto che la domanda impugnatoria è stata accolta unicamente per illegittimità procedimentali.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati nelle parti lesive per la parte ricorrente, fatte salve le ulteriori determinazioni delle Amministrazioni resistente e intimata.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente
Rosalba Giansante, Primo Referendario, Estensore
Roberto Michele Palmieri, Referendario