- Camera Amministrativa

Contratti pubblici – Gara – Requisiti di ordine generale – Dichiarazione – Da parte del procuratore – Esclusione – Illegittimità

In applicazione del principio della certezza del diritto, nell’ambito di una gara d’appalto non può esigersi la presentazione delle dichiarazioni concernenti i requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 da parte del procuratore della società concorrente, giacchè la norma prevede che esse debbano essere rese dai soli amministratori della società (ciò vale, a detta del TAR, anche se il bando di gara abbia esteso l’obbligo dichiarativo nei confronti del procuratore, trattandosi di clausola nulla ex art. 46, co.1-bis, del D.Lgs. n. 163/2006).

N. 01192/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00379/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 379 del 2013, proposto dalla Ge Medical Systems Italia S.p.A. (Ge), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Lirosi, Luigi Paccione e Marco Martinelli, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Bari, via Q. Sella n. 120;

contro
Azienda sanitaria locale della provincia di Foggia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele Daloiso, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, alla via Abate Gimma n. 231;

per l’annullamento
– del provvedimento di esclusione di GE Medical Systems Italia, comunicato dall’Azienda con nota prot. n. 0019941-13 del 21.2.2013;
– degli artt. 25 e 30 del “Capitolato Speciale d’Appalto e Disciplinare di Gara” (“il Disciplinare”);
e, ove occorra:
– del verbale della seduta pubblica del 21.2.2013, di contenuto ignoto, nella parte in cui la Commissione ha disposto l’esclusione di GE;
– della nota dell’Azienda prot. n. 0025407-13 del 7.3.2013 con cui è stata disattesa l’istanza di autotutela proposta da GE ai sensi dell’art. 243-bis del D.lgs. n. 163/06;
nonchè di ogni altro atto ivi compreso l’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva nelle more adottato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda sanitaria locale della provincia di Foggia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 giugno 2013 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv. Luigi Paccione e avv. Nino Matassa, su delega dell’avv. Raffaele Daloiso;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. La società per azioni Ge Medical System Italia ha partecipato alla procedura aperta, distinta in quattro lotti, per la fornitura e installazione di apparecchiature di diagnostica per immagini destinate ai presìdi sanitari, procedura indetta dall’Azienda sanitaria locale della provincia di Foggia.
Con nota della stessa Azienda 21 febbraio 2013 prot. 19941-13, è stata comunicata l’esclusione della ditta “per omessa allegazione all’interno della busta contenente la documentazione amministrativa, ¦ della fotocopia del documento d’identità del Sig. Maurizio Correale relativamente alla dichiarazione personale, rilasciata ai sensi del D.P.R. 445/00, avente ad oggetto l’art. 38 del citato d.lgs. [n. 163/2006].”
Tale dichiarazione era stata resa in ossequio all’articolo 25, punto A.5), del capitolato speciale d’appalto e disciplinare di gara; il medesimo articolo nella parte finale precisava: “la mancata produzione di anche uno solo dei documenti richiesti comporta l’esclusione dalla gara”. Analoga sanzione era contenuta nell’articolo 30.
La Ge Medical System Italia impugnava il provvedimento espulsivo, censurandolo sotto svariati profili.
Si costituiva l’Azienda sanitaria intimata, contestando le tesi attorie; nella memoria del giorno 11 giugno 2013 eccepiva altresì l’inammissibilità o comunque l’improcedibilità del ricorso.
Con ordinanza 11 aprile 2013 n. 211, veniva accolta l’istanza cautelare ai fini dell’interinale riammissione alla gara.
Sulle conclusioni delle parti, la causa era riservata per la decisione all’udienza del 27 giugno 2013.
2.a. Preliminarmente occorre disattendere il rilievo dell’Azienda sanitaria, la quale ritiene che, non avendo la GE ottenuto, per nessuno dei lotti, un punteggio maggiore di quello dei concorrenti, l’azione demolitoria sarebbe quanto meno improcedibile per carenza d’interesse. Invero, come puntualmente osservato nella memoria di replica dalla Ge Medical System Italia, non essendo stati i lotti aggiudicati definitivamente, non può escludersi il conseguimento di un’utilità , in caso di favorevole esito del giudizio, poichè la medesima società risulta terza nel lotto A e B e seconda nel lotto C.
2.b. Il ricorso dev’essere accolto.
Per quanto riguarda la sanabilità della dichiarazione non accompagnata dalla copia del documento d’identità , non vi è ragione di discostarsi dalle conclusioni e argomentazioni di questo Tribunale, Sezione prima, 11 ottobre 2012 n. 1755 (e in precedenza 9 gennaio 2004, n. 29), secondo il quale “La giurisprudenza è del tutto consolidata nell’affermare che ai sensi dell’art. 38 comma 3 del D.p.r. 28 dicembre 2000 n. 445, in sede di partecipazione ad una gara pubblica, la produzione della fotocopia del documento d’identità del dichiarante debba essere considerata elemento costitutivo dell’autocertificazione, essendo requisito formale ad substantiam dell’autocertificazione stessa; a tanto consegue che non può tale mancanza ritenersi regolarizzabile, proprio perchè l’allegazione di copia del documento d’identità costituisce adempimento di valore essenziale, in quanto volto a garantire l’esatta provenienza di ogni singola documentazione esibita, senza possibilità di regolarizzazione o integrazione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.” (ex multisConsiglio di Stato sez V, 1 ottobre 2003 n. 5677; id. sez V 4 novembre 2004, n. 7140; id. sez V 7 novembre 2007, n. 5761; id. sez V 12 giugno 2009, n. 3690; id. sez. IV 2 settembre 2011, n. 4967; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 24 gennaio 2007, n. 484; T.A.R. Campania Napoli sez VIII 11 maggio 2007, n. 4974, T.A.R. Umbria sez. I 14 febbraio 2012, n. 47)”.
In concreto, però, tale dichiarazione “carente” (relativa all’assenza di procedimenti per l’applicazione di misure di prevenzione, di condanne penali di cui all’articolo 32 quater del codice penale e di sentenze o decreti per reati che precludono la partecipazione alle gare) era stata prodotta da uno dei due “procuratori che rappresentino l’impresa”, come imponeva l’articolo 25, punto A.5), del capitolato. Di tale clausola la società denuncia la nullità , con riferimento all’articolo 46, comma 1-bis, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, in combinato disposto con l’articolo 38, che individua come soggetti tenuti a rendere la suddetta dichiarazione gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e i direttori generali.
àˆ noto che sui limiti soggettivi di tale obbligo dichiarativo la giurisprudenza non è univoca (tant’è che la questione è stata recentemente rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con l’ordinanza della quinta Sezione 9 aprile 2013, n. 1943, a cui si rinvia per l’illustrazione delle differenti posizioni e per i riferimenti giurisprudenziali).
In ogni caso, secondo l’orientamento prevalente, peraltro fatto proprio anche da questo Tribunale (Sezione prima, 30 agosto 2011, n. 1244), e, ad avviso del collegio, più convincente, l’ambito soggettivo dell’articolo 38, lettera c), del codice dei contratti pubblici deve ritenersi limitato ai soli amministratori della società concorrente e non anche ai procuratori speciali o ad negotia, i quali non sono amministratori, e ciò a prescindere dall’esame dei poteri loro assegnati, dovendosi ancorare l’applicazione della norma a basi di oggettivo rigore formale, occorrendo aver riguardo alla posizione formale del singolo nell’organizzazione societaria piuttosto che a malcerte indagini “sostanzialistiche”; ciò anche per non scalfire le garanzie di certezza del diritto sotto il profilo della possibilità di partecipare a pubblici appalti e per tenere nel debito conto il fatto che una regola che limiti la partecipazione alle gare e la libertà d’iniziativa economica delle imprese assume carattere eccezionale ed è quindi insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse, qual è quella dei procuratori (Cons. Stato, Sez. V, 25 gennaio 2011, n. 513; Sez. III, 21 dicembre 2011, n. 6777; Sez. V, 6 giugno 2012, n. 3340; 3 giugno 2013, n. 3047).
A tali conclusioni consegue l’annullamento della disposta esclusione dalla gara e il presupposto l’articolo 25, punto A.5), del “Capitolato Speciale d’Appalto e Disciplinare di Gara”, per quanto lesivo.
I dubbi interpretativi emersi in giurisprudenza sulle questioni affrontate giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’esclusione dalla gara, comunicata con la nota dell’Azienda sanitaria locale della provincia di Foggia 21 febbraio 2013 prot. 19941-13, e l’articolo 25, punto A.5), del “Capitolato Speciale d’Appalto e Disciplinare di Gara”, in parte qua.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore
Oscar Marongiu, Referendario