- Camera Amministrativa

Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Bando contenente clausola escludente – Omessa impugnazione – Inammissibilità

Il bando per l’individuazione dei soggetti attuatori dei programmi di ERP che contenga una clausola escludente per la società ricorrente (essendo riservato ai soggetti non proprietari di suoli edificatori), dev’essere impugnato al momento della sua pubblicazione, pena l’inammissibilità del ricorso contro il provvedimento, meramente consequenziale, dell’esclusione dalla procedura della stessa società (in quanto, per l’appunto, proprietaria di suoli edificatori).

N. 01169/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01685/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1685 del 2008, proposto da:
Cooperativa Edilizia a.r.l. Fiordaliso ’93, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Rosa Petruzzelli, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Bari-S.Spirito, corso Umberto, n. 16/C;

contro
Comune di Bari in persona del Sindaco, legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Rosa Cioffi, con domicilio eletto presso l’Avvocatura Comunale in Bari, via Principe Amedeo, n. 26;

nei confronti di
Società Cooperativa Manzoni – non costituita;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
“della determinazione del Direttore della Ripartizione Patrimonio Prot. n. 200111 del 28.07.2008, successivamente comunicata, avente ad oggetto: “Bando Pubblico di concorso per l’individuazione dei soggetti attuatori dei programmi di edilizia residenziale pubblica agevolata (cooperative edilizie e loro consorzi non proprietari dei suoli) per l’assegnazione in diritto di proprietà ai sensi dell’art. 35 l. 865/71 e s.m.i. dei suoli nell’ambito dei piani particolareggiati nelle maglie 20-21-22 e nelle zone di espansione c1 e c2 del prg che si dovessero rendere disponibili -Trasmissione della decisione su ricorso amministrativo avverso determinazione 2008/12/00035-Rigetto;
ove occorra, della determinazioni del Direttore della Ripartizione Patrimonio Prot. n. 38357 del 11.2.2008 avente ad oggetto: “Bando Pubblico di concorso per l’individuazione dei soggetti attuatori dei programmi di edilizia residenziale pubblica agevolata (cooperative edilizie e loro consorzi, non proprietari dei suoli) per l’assegnazione in diritto di proprietà ai sensi dell’art. 35 1.865/71 e s.m.i. dei suoli nell’ambito dei piani particolareggiati nelle maglie 20-21,-22 e nelle zone di espansione c1 e c2 del prg che si dovessero rendere disponibili-Comunicazione di esclusione;
ove occorra della determinazione del Dirigente della Ripartizione Patrimonio Prot. n. 2008/120/00035 del 05/02/2008 con cui si è provveduto all’esclusione della Cooperativa Fiordaliso 93;
ove occorra della determinazione del Responsabile della Ripartizione. Patrimonio Prot n. 2007/120/00095 del 26.02.2007 avente ad oggetto: “Bando Pubblico di concorso per l’individuazione dei soggetti attuatori dei programmi di edilizia residenziale pubblica agevolata (cooperative edilizie e loro consorzi, non proprietari dei suoli) per l’assegnazione in diritto di proprietà ai sensi dell’art. 35 L.865/71 e s.m.i. dei suoli nell’ambito dei piani particolareggiati nelle maglie 20-21-22 e nelle zone di espansione c1-e c2 del prg che si dovessero rendere disponibili-Approvazione graduatoria;
ove occorra della determinazione dirigenziale Prot. n. 2006/120/00033 del 03.02.2006 di approvazione del bando pubblico per l’individuazione dei soggetti attuatori dei programmi di edilizia residenziale pubblica agevolata (cooperative edilizie e loro consorzi, non proprietari dei suoli) per l’assegnazione in diritto di proprietà ai sensi dell’art. 35 L.865/71 e s.m.i. dei suoli nell’ambito dei piani particolareggiati nelle maglie 20-21-22 e nelle zone di espansione cl-e c2 del prg che si dovessero rendere disponibili.
Di ogni altro atto connesso o consequenziale, ancorchè non conosciuto.”

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 giugno 2013 la dott.ssa Rosalba Giansante; nessuno è comparso per le parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Espone in fatto la Cooperativa Edilizia a.r.l. Fiordaliso ’93, avente sede in Santo Spinto di Bari, di aver inviato istanza di partecipazione, pervenuta al Comune di Bari in data 15 maggio 2006, al “Bando pubblico di concorso per l’individuazione dei soggetti attuatori dei programmi di edilizia residenziale pubblica agevolata (cooperative edilizie e loro consorzi non proprietari dei suoli) per l’assegnazione in diritto di proprietà ai sensi dell’art. 35 della legge n. 865 del 1971 e s.m.i. dei suoli nell’ambito dei piani particolareggiati nelle maglie 20-21-22 e nelle zone di espansione c1 e c2 del PRG che si dovessero rendere disponibili”, indetto dal Comune di Bari con determinazione dirigenziale 2006/120/00033, in attuazione della deliberazione di Consiglio Comunale n. 136/2005 e della deliberazione di G.M. n.1105/2005.
Riferisce che nella graduatoria di merito delle cooperative e dei loro consorzi era stata compresa anche essa ricorrente, al numero d’ordine 51, con un punteggio totale di 40 punti; che, tuttavia, con altra successiva determinazione dirigenziale, prot. n. 2008/120/00035 del 5 febbraio 2008, era stata esclusa, in quanto proprietaria dei seguenti suoli edificatori nel territorio del Comune di Bari: foglio di mappa 4 p.lle 283, 280 e 277; che, ritenendo ingiusta tale esclusione, aveva proposto ricorso amministrativo, ai sensi del D.P.R. n. 1199 del 1971 avverso la predetta determinazione dirigenziale.
Parte ricorrente espone infine che, con determinazione dirigenziale prot. n. 20011 del 28 luglio 2008, il Comune resistente le aveva comunicato il rigetto del ricorso amministrativo da essa proposto, di cui all’allegata ulteriore determinazione n. 2008/120/00485.
La Cooperativa Edilizia a.r.l. Fiordaliso ’93 ha quindi proposto il presente ricorso, ritualmente notificato il 14 novembre 2008 e depositato il 24 novembre 2008 con il quale ha chiesto l’annullamento della suddetta determinazione dirigenziale prot. n. 20011 del 28 luglio 2008, successivamente comunicata, avente ad oggetto: “Bando Pubblico di concorso per l’individuazione dei soggetti attuatori dei programmi di edilizia residenziale pubblica agevolata (cooperative edilizie e loro consorzi non proprietari dei suoli) per l’assegnazione in diritto di proprietà ai sensi dell’art. 35 1. 865/71 e s.m.i. dei suoli nell’ambito dei piani particolareggiati nelle maglie 20-21-22 e nelle zone di espansione c1 e c2 del prg che si dovessero rendere disponibili -Trasmissione della decisione su ricorso amministrativo avverso determinazione 2008/12/00035-Rigetto; ha chiesto altresì l’annullamento, ove occorra, della determinazione del Direttore della Ripartizione Patrimonio prot. n. 38357 dell’11 febbraio2008, concernente la Comunicazione di esclusione, della determinazione del citato Dirigente prot. n. 2008/120/00035 del 5 febbraio 2008 con la quale è stata disposta la sua esclusione, della determinazione del Responsabile della Ripartizione Patrimonio prot n. 2007/120/00095 del 26 febbraio 2007, relativa all’approvazione della graduatoria ed infine della determinazione dirigenziale prot. n. 2006/120/00033 del 3 febbraio 2006 di approvazione del bando pubblico di concorso sopra specificato.
A sostegno del gravame la Cooperativa Edilizia ricorrente ha dedotto i seguenti motivi di censura: 1) violazione dell’art. 97 della Cost., violazione del principio di buon andamento e di imparzialità della pubblica amministrazione, malgoverno; 2) violazione e falsa applicazione dell’art. 51 della Norme tecniche di attuazione del PRG., manifesta contradditorietà nella interpretazione del bando, illogicità , malgoverno; 3) eccesso di potere per travisamento dellalex specialis, eccesso di potere per carenza di istruttoria e superficialità nella valutazione della documentazione, manifesta ingiustizia, malgoverno.
Si è costituito a resistere in giudizio il Comune di Bari che ha innanzitutto eccepito l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione degli atti presupposti, come peraltro rilevato dalla stessa parte ricorrente (a pagina 3 del ricorso); ha dedotto comunque l’infondatezza dei motivi di ricorso e concluso chiedendo il rigetto del gravame.
Entrambe le parti hanno prodotto documentazione.
Alla camera di consiglio del 17 dicembre 2008, con ordinanza n. 761 del 18 dicembre 2008, è stata respinta la domanda incidentale di sospensione cautelare.
All’udienza pubblica del 7 giugno 2012 nessuno è comparso per le parti ed il Presidente ha disposto il rinvio della causa a data da destinarsi.
All’udienza pubblica del 4 luglio 2013 nessuno è comparso per le parti; la causa è stata chiamata e assunta in decisione.
Pur potendosi dubitare della permanenza dell’interesse a ricorrere, il Collegio è tenuto – in assenza di una esplicita dichiarazione di improcedibilità da parte della ricorrente – a pronunciarsi sulla domanda della ricorrente, pur in assenza di memorie, ma in costanza di una valida istanza di fissazione.
Può prescindersi dall’esame dell’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dal Comune di Bari per mancata impugnazione degli atti presupposti, essendo l’odierno gravame comunque infondato nel merito.
Con il primo motivo di ricorso la Cooperativa Edilizia a.r.l. Fiordaliso ’93 ha dedotto le seguenti censure: violazione dell’art. 97 della Cost., violazione del principio di buon andamento e di imparzialità della pubblica amministrazione, malgoverno; parte ricorrente lamenta che l’amministrazione resistente l’avrebbe prima ammessa nella graduatoria provvisoria per poi escluderla improvvisamente con una motivazione a suo avviso generica e semplicistica e priva di riscontro nella lex specialis. Ciò in quanto unica motivazione fornita dalla Commissione istruttoria e fatta propria dal Dirigente della Ripartizione Patrimonio del Comune di Bari sarebbe stata la seguente: “La Commissione ritiene le deduzioni esposte nel predetto ricorso non fondate, in quanto il Bando in oggetto è destinato espressamente alle cooperative non proprietarie di suoli edificatori sic et simpliciter. La cooperativa ricorrente, come spiegato nel provvedimento impugnato, è proprietaria di suoli che hanno destinazione edificatorie come provato dai certificati di destinazione urbanistica all’uopo acquisiti”, ma, a suo avviso, in nessuna parte del bando vi sarebbe la previsione che causa di esclusione dalla gara sia il possesso di suoli “edificatori”.
Il motivo che costituisce, peraltro la questione centrale dell’odierno gravame, è privo di pregio.
Il Collegio, confermando quanto già sostenuto da questa Sezione nell’ordinanza 761 del 18 dicembre 2008, con la quale è stata respinta la domanda incidentale di sospensione cautelare proposta dalla ricorrente, ritiene che il bando esprime chiaramente nella sua epigrafe il requisito della non possidenza; infatti esso concerne un concorso per l’individuazione dei soggetti attuatori dei programmi di edilizia residenziale pubblica agevolata (cooperative edilizie e loro consorzi “non proprietari dei suoli”); inoltre il requisito della edificabilità è contenuto, come condivisibilmente sostenuto dalla difesa del Comune di Bari, nella delibera n. 1105/05 con la quale la Giunta Comunale ha approvato il testo del bando stesso, come si evince dal contenuto della delibera stessa, delibera espressamente indicata nella decisione del ricorso gerarchico impugnato e che, pertanto, a rigore, come sostenuto dal Comune, parte ricorrente avrebbe dovuto impugnare, quantomeno con l’odierno gravame, in quanto atto presupposto e lesivo per la ricorrente, come peraltro dalla stessa ammesso nella parte in fatto del ricorso (a pag. 3).
Infatti in tale delibera è rappresentato che “nei Piani Particolareggiati interessanti le aree tipizzate C1 e C2, il Consorzio dei proprietari, cede, all’atto della stipula della convenzione, in luogo della procedura espropriativa, il 40% delle aree lottizzate ai fini della realizzazione della volumetria di edilizia sovvenzionata, nella misura del 36% del 40%, e di quella relativa all’edilizia convenzionata- agevolata nella misura residua del 64% del 40% . Il 50% del 64% della volumetria relativa all’edilizia convenzionata- agevolata, va assegnato alle imprese nonchè alle cooperative edilizie e loro consorzi che risultino proprietarie dei suoli siti nelle suddette aree . Il restante 50% del 64% della volumetria relativa all’edilizia convenzionata- agevolata va assegnata a favore di cooperative edilizie e loro consorzi non proprietari dei suoli .”.
Quanto sopra, peraltro, era già contenuto nella delibera n. 136/2005 che, per quello che in questa sede interessa, ha in particolare provveduto a modificare la precedente delibera di C.C. n. 187/1997 al punto 9) del deliberato “dando possibilità esclusivamente a soggetti attuatori non proprietari (cooperative edilizie non proprietarie e loro consorzi costituiti in data successiva al 01/07/1997 e fino alla scadenza degli emanandi bandi) di partecipare agli stessi.”.
Si ritiene opportuno specificare che con la stessa citata delibera della Giunta Comunale n. 1105/05 è stata annullata la precedente deliberazione della Giunta Comunale n. 465 del 7 giugno 2004, che aveva approvato gli schemi di 2 bandi, sempre per l’individuazione dei soggetti attuatori dei programmi di edilizia residenziale pubblica agevolata, “contraddistinti dagli allegati A e B rispettivamente per i soggetti proprietari e non proprietari”, determinandosi per riproporre un nuovo bando allegato alla deliberazione stessa, unicamente per cooperative edilizie e loro consorzi “non proprietari dei suoli”.
Il Bando inoltre rappresenta espressamente, nella prima parte recante Indirizzi e Definizioni, che “Il contenuto del presente bando è stato redatto in ossequio agli indirizzi contenuti nelle deliberazioni di Consiglio Comunale n. 187/97, 188/97 e 136/2005, soprarichiamate.
Quanto ai rilievi formali anch’essi sono infondati.
Il Comune ha correttamente provveduto a verificare il requisito primario di non essere proprietari dei suoli; considerato che la cooperativa odierna ricorrente era risultata proprietaria dei suoli contraddistinti in catasto al foglio di mappa 4 p.lle 283, 280 e 277, circostanza mai negata dalla medesima ricorrente, aveva provveduto quindi ad acquisire il certificato di destinazione urbanistica dal quale è risultato che detti suoli, ricadendo in aree di espansione C2, avevano destinazione edificatoria e, conseguentemente, aveva adottato il provvedimento di esclusione, peraltro, anche nei confronti di altre cooperative.
Con il secondo motivo di ricorso la Cooperativa Edilizia a.r.l. Fiordaliso ’93 ha dedotto le seguenti censure: violazione e falsa applicazione dell’art. 51 della Norme tecniche di attuazione del PRG., manifesta contradditorietà nella interpretazione del bando, illogicità , malgoverno, in quanto ai fini della edificabilità parte resistente non avrebbe tenuto conto della reale situazione del suolo al quale si applicherebbe l’art. 51 delle NTA del PRG e di fatto essa non potrebbe edificare.
Il motivo è infondato.
Occorre precisare che, come condivisibilmente sostenuto dalla difesa del Comune, l’applicabilità dell’art. 51 delle NTA non si evince da alcuna deliberazione, nè parte ricorrente ha provato che il Comune avrebbe dovuto applicarla.
Inoltre, contestandone la violazione, parte ricorrente non fa che contraddirsi; se sostiene, infatti che il Comune non avrebbe dovuto tener conto della edificabilità , come può poi richiedere che si dovesse tenere conto della edificabilità di fatto e non della possibilità legale di edificare?
La delibera, come sostenuto nella decisione sul ricorso gerarchico, richiedeva di non essere proprietari di suoli edificatori sic et simpliciter.
Con il terzo motivo di ricorso la Cooperativa Edilizia a.r.l. Fiordaliso ’93 ha dedotto le seguenti censure: eccesso di potere per travisamento della lex specialis, eccesso di potere per carenza di istruttoria e superficialità nella valutazione della documentazione, manifesta ingiustizia, malgoverno.
Il motivo è privo di pregio in quanto a fronte della carenza di un requisito di partecipazione il provvedimento di esclusione è vincolato e, quindi, il provvedimento non può ritenersi viziato per eccesso di potere. Non si ravvisa il vizio di carenza di istruttoria in quanto il Comune ha provveduto ad effettuare le dovute verifiche, fondando la propria determinazione finale sulle risultanze catastali e sul certificato di destinazione urbanistica. In riferimento, infine, alla manifesta ingiusta, in disparte la questione eccepita dal Comune che tale vizio non sarebbe stato proposto in sede di ricorso gerarchico, essa comunque non può assolutamente ravvisarsi nella fattispecie oggetto di gravame nella quale il Comune, con l’esclusione della ricorrente, ha inteso perseguire l’interesse pubblico prevalente, costituito dal garantire la legittima individuazione dei soggetti attuatori di interventi di edilizia residenziale pubblica agevolata.
Conclusivamente, per i suesposti motivi, il ricorso deve essere respinto.
Quanto alle spese, si ritiene che sussistono i motivi che giustificano la compensazione integrale tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente
Rosalba Giansante, Primo Referendario, Estensore
Roberto Michele Palmieri, Referendario