1. Procedimento amministrativo – Provvedimento – Atti  a natura vincolata – Vizio formale – Annullabilità  – Esclusione – Art. 21 octies L.n. 241/1990


2.  Procedimento amministrativo – Provvedimento – Nullità  – Art. 21 septies L.n. 241/1990 – Ipotesi tassative – Fattispecie  

1. La novella di cui alla L.n. 15/05 ha inciso sui c.d. vizi non invalidanti (art. 21 octies L.n. 241/90), escludendo l’annullabilità  del provvedimento affetto da vizi formali, quante volte la sua natura vincolata sia tale da escludere che il contenuto del relativo provvedimento avrebbe potuto essere differente.


2. La nullità  dell’atto amministrativo costituisce una forma speciale di invalidità , che si ha nei soli casi in cui sia specificamente sancita dalla legge, mentre l’annullabilità  costituisce la regola generale di invalidità , in quanto  a differenza di quanto avviene nel diritto civile, dove la regola generale, in caso di violazione di norme imperative, è quella della nullità , le cause di nullità  dell’atto amministrativo elencate nell’art. 21 septies L.n. 241/1990 sono tassative. 

N. 01090/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00763/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 763 del 2012, proposto da: 
Camping Le Macchie Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio L. Deramo, con domicilio eletto presso Antonio L. Deramo in Bari, via F.S. Abbrescia, 83/B; 

contro
Comune di Monopoli, rappresentato e difeso dall’avv. Pierluigi Nocera, con domicilio eletto presso Francesco Semeraro in Bari, via Dante n. 51; Capitaneria Di Porto – Guardia Costiera di Bari, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distr.le Stato di Bari, domiciliata in Bari, via Melo, 97; 

per l’annullamento
dell’ordinanza prot. n.0013006 dell’8.3.2012, notificata il successivo 9.3.2012, con la quale il Dirigente dell’A.O. Edilizia privata – urbanistica – ambiente presso il Comune di Monopoli ha ordinato ai titolari della società  Camping Le Macchie s.r.l. la costruzione a propria cura e spese di una strada pedonale di larghezza non inferiore a m.1,50 nell’area di proprietà  della stessa, entro 90 giorni dalla notifica;
di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Monopoli e di Capitaneria di Porto – Guardia Costiera di Bari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 giugno 2013 il dott. Roberto Michele Palmieri e uditi per le parti i difensori Antonio L. Deramo, Pierluigi Nocera e l’avvocato dello Stato Valter Campanile;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
1. àˆ impugnata la nota in epigrafe, con cui il Comune di Monopoli ha ordinato alla società  ricorrente – titolare di concessione demaniale n. 113478/78 del 18.3.1980, per la posa di ombrelloni e sdraio in loc. Losciale-Romanelli – la costruzione di una strada pedonale di larghezza non inferiore a mt. 1,50 a partire dalla SS Monopoli-Savelletri e sino all’area demaniale marittima, preannunciando altresì l’avvio del procedimento di decadenza della concessione in caso di inottemperanza.
A sostegno del ricorso, la ricorrente ha dedotto i seguenti profili di gravame: 1) violazione degli artt. 7 ss. l. n. 241/90; 2) eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, contraddittorietà ; 3) violazione dei principi generali in tema di rilascio dei titoli edilizi.
Nella camera di consiglio del 21.6.2012 è stata rigettata l’istanza di tutela cautelare.
Il Consiglio di Stato, con ord. n. 3382/12, ha rigettato l’appello cautelare interposto dalla ricorrente.
All’udienza del 20.6.2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
2. Con il primo motivo di gravame, deduce la ricorrente la violazione degli istituti in tema di partecipazione procedimentale definiti dagli artt. 7 ss. l. n. 241/90.
Il motivo è infondato.
2.1. Gli istituti di partecipazione procedimentale, per quanto ispirati ad evidenti esigenze di trasparenza e democraticità  dell’azione amministrativa – corollari, a loro volta, dei principi di buon andamento e imparzialità  della stessa (art. 97 Cost.) – non godono di applicazione indiscriminata, potendo risultare recessivi rispetto ad altre esigenze, del pari dotate di analogo rilievo costituzionale. Così, sotto un primo profilo, la novella di cui alla l. n. 15/05 ha inciso, tra l’altro, sui c.d. vizi non invalidanti (art. 21 octies l. n. 241/90), escludendo l’annullabilità  del provvedimento affetto da vizi formali, quante volte la sua natura vincolata sia tale da escludere che il contenuto del relativo provvedimento avrebbe potuto essere differente.
Si è in tal modo inteso codificare una diffusa prassi giurisprudenziale, tesa ad escludere la declaratoria di annullamento dell’atto, tutte le volte in cui la disciplina sostanziale della funzione, di cui l’atto è espressione formale, non privi l’amministrazione del potere – e in certi casi del dovere – di emettere un nuovo atto, di contenuto analogo a quello affetto dai (rilevati) vizi formali.
2.2. Ciò detto in termini generali, non va poi trascurato che, in uno alle eccezioni all’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento codificate dall’art. 7 l. n. 241/90, e ribadite – in punto di annullabilità  del relativo atto – dall’art. 21 octies l. n. 241/90, la giurisprudenza ha da tempo elaborato ulteriori ipotesi in cui un obbligo siffatto non può dirsi sussistente. Così, ad es, si è esclusa la sussistenza di detto obbligo nel caso di provvedimenti ad istanza di parte, ovvero di provvedimenti ampliativi della sfera giuridica del privato, o ancora nei casi in cui il provvedimento scaturisca, in chiave di derivazione procedimentale, da un pregresso atto emesso all’esito di un iter che abbia visto la partecipazione del privato (es. l’ordine di demolizione, emesso all’esito di quello di sospensione dei lavori, del cui avvio cui il privato sia stato legalmente notiziato), o di cui il privato abbia comunque avuto piena conoscenza.
2.3. Tanto premesso, e venendo ora al caso di specie, rileva il Collegio che l’impugnato provvedimento è stato preceduto da ben cinque conferenze di servizi tenutesi nel periodo febbraio-novembre 2011, finalizzate ad “accertare le modalità  operative per il ripristino dei luoghi necessari per consentire il libero accesso al mare dalla strada provinciale” (cfr. nota n. 2814/11, di convocazione della odierna ricorrente, a cura del Comune di Monopoli).
Avuto riguardo a tale iter procedimentale, è pertanto evidente che la ricorrente è stata pienamente resa edotta della problematica di causa, e quindi ha avuto ampia possibilità  di interloquire con l’amministrazione comunale, come risulta dalla sua presenza in sede di conferenza di servizi.
Per tali ragioni, reputa il Collegio che nessun vulnus alle esigenze partecipative può ritenersi verificato nel caso di specie.
3. Premesse tali assorbenti considerazioni, rileva altresì il Collegio, ad abundantiam, che l’infondatezza degli ulteriori motivi di ricorso rende comunque ininfluente il dedotto vizio di partecipazione procedimentale, ai sensi dell’art. 21octies, 2° co, 2° parte l. n. 241/90, atteso che, essendo la pretesa della ricorrente carente quanto a spettanza del bene della vita, quand’anche essa fosse stata ritualmente compulsata nel relativo procedimento, il provvedimento finale avrebbe avuto identico tenore contenutistico.
Invero, con il secondo motivo di ricorso, la ricorrente deduce l’illegittimità  dell’impugnato provvedimento, per errore sulla circostanza – decisiva ai fini in esame – relativa alla possibilità  di effettivo passaggio pedonale.
Il motivo è infondato.
3.1. Vi è in atti l’accertamento eseguito dall’Ufficio Circondariale Marittimo di Monopoli in data 4.11.2010, dal quale è emerso che: “la linea catastale in larga massima ripercorre il confine esistente conguagliandone la posizione dello stesso da ambo delle parti, ¦ nell’economia delle parti il confine esistente può essere considerato accettabile e (che) non vi sono eccessive differenze di sconfinamenti da ambo le parti”.
Orbene alla luce di tale accertamento, da ritenersi attendibile, in quanto eseguito da personale specializzato, e con l’ausilio di apparecchiature idonee all’effettuazione di c.d. rilievi celerimetrici, reputa il Collegio congruamente accertata, da parte del Comune, la circostanza dell’azzeramento di tale strada comunale. Ed è appena il caso di precisare che nessun rilievo assume, in senso contrario, la relazione a firma Carparelli del 23.6.1984, trattandosi di relazione oltremodo datata nel tempo, e non più idonea a rappresentare il reale stato dei luoghi.
Alla stessa stregua, nessun rilievo assume la comunicazione 3.6.1999 dell’allora legale rappresentante della ricorrente, di avere realizzato l’accesso, trattandosi di mero atto di parte, come tale non decisivo, in difetto di ulteriori elementi a supporto, ai fini probatori.
3.2. Alla luce di tali considerazioni, reputa il Collegio che il Comune ha fatto buon uso dei propri poteri di vigilanza, giungendo ad emettere l’ordine in esame all’esito di accertamenti specifici sui luoghi di causa, eseguiti da personale qualificato, con strumentazione idonea, e con risultati non smentiti in alcun modo dalla ricorrente, se non sulla base di rilievi del tutto generici, o comunque datati nel tempo.
3.3. Ne discende il rigetto del relativo motivo di gravame.
4. Da ultimo, va scrutinato l’ultimo motivo di gravame, con cui la ricorrente si duole della nullità  della prescrizione contenuta nella suddetta concessione edilizia n. 113478/78, riguardante l’obbligo di destinare parte del suolo di sua proprietà  a passaggio pedonale, onde garantire a tutti i possibili utenti della costa il libero accesso al mare.
Il motivo è infondato.
4.1. Premette anzitutto il Collegio che, per condivisa giurisprudenza amministrativa, “La nullità  dell’atto amministrativo costituisce una forma speciale di invalidità , che si ha nei soli casi in cui sia specificamente sancita dalla legge, mentre l’annullabilità  costituisce la regola generale di invalidità . A differenza di quanto avviene nel diritto civile, dove la regola generale, in caso di violazione di norme imperative, è quella della nullità , le cause di nullità  dell’atto amministrativo elencate nell’art. 21 septies l. 241/1990 sono tassative” (T.A.R.  Salerno  Campania  sez. II, 11.1.2012, n. 22).
4.2. Tanto premesso, e venendo al caso in esame, si legge nella C.E. n. 113478/78 che la stessa è rilasciata con la prescrizione “¦ che lungo il confine sud ¦ sia predisposta e sistemata – fuori della recinzione a farsi – una fascia di larghezza non inferiore a mt. 1,50 a partire dalla SS 379 sino alla zona demaniale, per consentire il libero accesso alla stessa zona demaniale”.
Orbene, avuto riguardo al tenore di tale prescrizione, reputa il Collegio che la relativa imposizione ad opera del Comune è inidonea a ricondurre la relativa attività  ad alcuna delle ipotesi tassative di cui all’art. 21 septies l. n. 241/90. Pertanto, essa può al più reputarsi illegittima, ma giammai nulla. Per tali ragioni, incombeva sull’interessato l’onere della relativa impugnazione nel termine decadenziale di 60 giorni dalla sua comunicazione. In tal senso non solo l’interessato non ha operato, ma anzi vi ha dato spontanea attuazione, come attestato dalla nota 3.6.1999 a firma dell’allora legale rappresentante della ricorrente, sig. Antonio Lacatena.
4.3. Ne consegue l’infondatezza del relativo motivo di gravame, venendo in rilievo un’attività  meramente ricognitiva da parte del Comune, che ha semplicemente accertato l’inosservanza della ricorrente agli obblighi scaturenti dalla cennata concessione edilizia, e ha conseguentemente ordinato alla ricorrente di conformarvisi, pena l’attivazione del procedimento di decadenza.
4.4. All’esito dello scrutinio dei vari motivi di gravame, si conferma l’irrilevanza del dedotto vizio di partecipazione procedimentale, ai sensi dell’art. 21 octies 2° co. 2° parte l. n. 241/90, essendo emersa l’infondatezza, nel merito, delle ragioni di doglianza proposte dalla ricorrente, la qual cosa consente senz’altro di affermare che quand’anche quest’ultima avesse ricevuto regolare avviso ex art. 7 l. n. 241/90, il provvedimento finale avrebbe avuto identico tenore contenutistico.
5. Conclusivamente, il ricorso è infondato.
Ne consegue il suo rigetto.
6. Spese tra la ricorrente e il Comune secondo soccombenza. Sussistono invece giusti motivi per la loro compensazione nei confronti dell’ulteriore resistente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Terza,
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la ricorrente al rimborso delle spese di lite sostenute dal Comune di Monopoli, che si liquidano in € 1.500 per onorario, oltre IVA.
Compensa le spese di lite nei confronti dell’ulteriore resistente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Sergio Conti, Presidente
Rosalba Giansante, Primo Referendario
Roberto Michele Palmieri, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/07/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)