1. Contratti pubblici – Gara -Valutazione dell’offerta – Giudizio di conformità  tecnica o equivalenza dei prodotti offerti – Eccezione di non conformità  – Prova
 
2. Contratti pubblici – Gara – Bando – Clausola di esclusione – Immediata impugnazione
 
3. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Commissione di valutazione della conformità  tecnica –  Difetto di competenza – Non sussiste

1. Nell’ambito di una procedura aperta per l’affidamento della fornitura di presidi medico-chirurgici, l’eccepita non conformità  alle specifiche caratteristiche individuate nel bando del presidio offerto da una partecipante, deve essere supportata da idonea prova, soprattutto ove l’eccezione trovi smentita nel giudizio espresso sul punto dall’unità  organica deputata a valutare la conformità  dei prodotti offerti.


2. Nell’ambito di una procedura aperta per l’affidamento della fornitura di presidi medico-chirurgici, la clausola della lex specialis che definisce le specifiche caratteristiche del presidio appaltato, in quanto immediatamente escludente, deve essere gravata nel prescritto termine decadenziale.


3. Nell’ambito di una procedura aperta per l’affidamento della fornitura di presidi medico-chirurgici, non può essere accolto l’eccepito difetto di competenza a valutare la conformità  dei dispositivi a specifiche caratteristiche previste dal bando, di un’unità  organica composta da soggetti comunque in possesso delle necessarie competenze ad esprimere un giudizio circa la rispondenza  dei dispositivi medici alle caratteristiche individuate.
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vedi Cons. St., sez. III, sentenza 30 aprile 2014, n. 2273 – 2014ordinanza 3 settembre 2013, n. 3627 – 2013 ric. n.  6193 – 2013. 
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N. 01025/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00546/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 546 del 2013, proposto da: 
Becton Dickinson Italia S.p.A., rappresentata e difesa dagli Avv. Giuliano Di Pardo e Flavio Lorusso, con domicilio eletto presso il secondo, in Bari, via Nicolò Putignani n.50; 

contro
Azienda Sanitaria Locale Bari; 

nei confronti di
Teknolab S.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Fulvio Mastroviti e Silvio Giancaspro, con domicilio eletto presso il primo, in Bari, via Quintino Sella n. 40; 

per l’annullamento
– del bando, del disciplinare del capitolato e dei rispettivi allegati riferiti alla procedura aperta indetta dalla ASL di Bari per l’affidamento della fornitura di un sistema di prelievo sottovuoto per un importo a base d’asta pari a € 3.203.484,00;
– dei chiarimenti forniti dalla ASL Bari con nota prot. 8518/UOR-5 del 18 gennaio 2011;
– del verbale di gara datato 8 gennaio 2011 (con relativi allegati);
– del verbale di gara datato 1 agosto 2011 (con relativi allegati);
– del verbale di gara datato 27 ottobre 2011 (con relativi allegati);
– del provvedimento di aggiudicazione provvisoria disposta in favore della Teknolab;
– del provvedimento di aggiudicazione definitiva disposta in favore della Teknolab con deliberazione del Direttore Generale n. 480 del 22 marzo 2013;
– della comunicazione protocollo numero 64728 UOR05 del 09 aprile 2013;
– della nota prot. n. 174519 del 24.10.2011, allegata al predetto verbale;
nonchè,
di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorchè non conosciuto, compresa -ove occorra- la nota dell’Area Gestione Patrimonio prot. n. 152364 del 16 settembre 2011; della nota prot. n. 75177 del 2 maggio 2011; della nota del Nucleo Regionale di Verifica Contratti ed Appalti prot. n. 3425 del 10 settembre 2010; della nota prot. 102 del 13 gennaio 2011; della nota prot. n. 5687 dell’11 gennaio 2012, nonchè, del diniego tacito e/o espresso del preavviso di ricorso ex art. 243-bis D.Lgs. 163/2006,
e per l’annullamento e/o per la dichiarazione di inefficacia
del contratto d’appalto che fosse eventualmente stipulato tra l’Amministrazione intimata e la Teknolab con subentro nel rapporto contrattuale
nonchè per la condanna
dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Teknolab S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2013 il dott. Marco Poppi e uditi per le parti i difensori presenti come da verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
 

Premesso:
che l’Azienda Sanitaria Locale di Bari (di seguito Azienda), con bando pubblicato in G.U. il 20 dicembre 2010, indiceva una procedura di gara per l’affidamento triennale della fornitura di un sistema di prelievo sottovuoto in unico lotto comprendente n. 26 dispositivi medici, cui partecipavano unicamente l’odierna ricorrente e l’odierna controinteressata;
che in sede concorsuale, la Commissione procedeva all’esclusione della controinteressata Teknolab per aver offerto dispositivi non conformi alle specifiche richieste disponendo l’aggiudicazione provvisoria in favore della ricorrente Becton Dickinson;
che Teknolab impugnava detta esclusione con ricorso iscritto al n. 1825/2011 N.G.R.;
che l’Azienda, a seguito di detta impugnazione, e previo riesame della conformità  dei prodotti offerti da Teknolab, riammetteva quest’ultima alla procedura di gara e, una volta scrutinata l’offerta economica dalla medesima presentata, le aggiudicava la gara.
che Becton Dickinson si costituiva nel giudizio n. 1825/2011 proponendo ricorso incidentale, integrato con motivi aggiunti, censurando tanto la riammissione in gara di Teknolab quanto la successiva aggiudicazione disposta in favore della medesima;
che Becton Dickinson, ritenendo che il decorso di giorni 30 dall’intervenuta aggiudicazione provvisoria in favore di Teknolab (già  gravata con motivi aggiunti), avesse determinato la formazione di una aggiudicazione definitiva implicita ex art. 12, comma 1, del D. Lgs. n. 163/2006, impugnava detto ulteriore esito unitamente all’intera sequenza procedimentale di gara con autonomo ricorso iscritto al n. 2205/2011 N.G.R.;
che il Tribunale, con sentenza n. 1957/2012, definiva il giudizio n. 1825/2011 dichiarando improcedibile il ricorso principale proposto da Teknolab per difetto di interesse stante la sopravventa riammissione e dichiarava inammissibile l’impugnazione incidentale di Becton Dickinson in quanto integrante domanda autonoma priva del carattere di accessorietà ;
che il giudizio n. 2205/2011 veniva definito con sentenza n. 1962/2012 con la quale, sconfessando la tesi di Becton Dickinson circa la formazione implicita del provvedimento di aggiudicazione definitiva, il Tribunale dichiarava l’inammissibilità  del ricorso in quanto diretto avverso un atto endoprocedimentale;
che, preso atto dei descritti esiti processuali, con delibera del Direttore Generale dell’Azienda n. 480 del 22 marzo 2013, la procedura di gara veniva definitivamente aggiudicata alla Società  Teknolab;
Rilevato:
che con l’odierno ricorso, la ricorrente Becton Dickinson impugna la determinazione da ultimo intervenuta censurando, in particolare, la legittimità  della riammissione in gara della società  Teknolab, in un primo tempo esclusa per aver offerto prodotti non conformi alle specifiche richieste;
che la controinteressata Teknolab propone ricorso incidentale eccependo l’illegittimità  della mancata esclusione della ricorrente per avere, a propria volta, offerto provette non conformi alle specifiche richieste, nonchè, l’illegittimità  della disciplina di gara nella parte in cui definisce le specifiche delle provette richieste, nella parte in cui richiede la forniture di 26 dispositivi medici in unico lotto e, infine, nella parte in cui individua nell’Area Farmaceutica l’organo deputato ad esprimere il giudizio di conformità  dei prodotti offerti;
che l’infondatezza del proposto ricorso incidentale (per le ragioni che saranno di seguito illustrate) consente di superare la questione relativa all’ordine di trattazione dei ricorsi procedendo con priorità  allo scrutinio del ricorso principale che, si anticipa, è fondato;
Considerato, con riferimento al ricorso principale:
che il Disciplinare tecnico richiedeva, quale componente del “Lotto unico” oggetto di gara, alla voce 11, la fornitura di n. 24.000 “Provette con tappo di sicurezza, con gel separatore di siero e attivatore di coagulazione tipo trombina, volume di aspirazione 4/5 ml-dim.ni 13×100 mm”;
che su espressa richiesta di chiarimenti avanzata dalla ricorrente principale circa la possibilità  di fornire dispositivi differenti da quelli descritti dalla disciplina di gara, l’Azienda ribadiva la necessità  di offrire “provette con tappo di sicurezza con gel separatore di siero ad attivatore di coagulazione tipo trombina o prodotti equivalenti”;
che l’Area Farmaceutica dell’Azienda, con nota del 2 maggio 2011, esperiti gli accertamenti di competenza, attestava che Teknolab “per la voce n. 11 offre un prodotto non conforme al capitolato richiesto” rilevando come, in luogo di una “provetta c/tappo di sicurezza con gel di separatore e attivatore di coagulazione tipo trombina, volume di aspirazione 4/5 ml – dimensioni 13x100mm” aveva offerto una “provetta codice VF 076ST – colore avorio con trombina ma priva di gel separatore”;
che in sede di riesame della conformità  del prodotto in questione, detto giudizio veniva superato sulla base delle valutazioni espresse dal Responsabile del Presidio Ospedaliero Unico di Altamura-Gravina-Grumo-Santeramo, Dott. Giovanni Di Rienzo, che con nota del 24 ottobre 2011 comunicava “che le provette sottovuoto offerte dalle due ditte contenenti come additivo la Trombina presentano requisiti funzionali equivalenti”;
che il giudizio di conformità  tecnica o equivalenza dei prodotti offerti alle specifiche richieste dalla lex specialis, ai sensi del punto 1.5, B), 2, 8 e 9 del “Disciplinare di gara”, era demandata all’Area Farmaceutica dell’Azienda;
che la disciplina di gara, cui l’Azienda si era autovincolata, non consentiva il ricorso a giudizi di conformità  provenienti da Autorità  diverse da quella individuata;
Considerato, con riferimento al ricorso incidentale:
che la eccepita non conformità  della provetta offerta dalla ricorrente principale, a tacere del fatto che trova smentita nel giudizio espresso dalla competente Area Farmaceutica con nota n. 1268/F del 2 maggio 2011, non è supportata da alcun principio di prova;
che l’eccepita inidoneità  di detta provetta ad assicurare l’effetto di conservazione della sostanza ematica, ritenuto essere lo specifico requisito tecnico minimo richiesto dal capitolato, oltre a non essere comprovata, è irrilevante ai fini della presente decisione in quanto ciò che era richiesto dalla Stazione appaltante, sulla base di una valutazione discrezionale non sindacabile in questa sede, era unicamente che il dispositivo medico chirurgico fosse munito di tappo di sicurezza con gel separatore di siero e attivatore di coagulazione tipo trombina (specifiche cui pacificamente risponde la provetta offerta da Becton Dickinson);
che l’errore in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione nel definire le specifiche della provetta richiesta, derivante dalla circostanza che il “gel separatore” e l’attivatore di coagulazione “tipo trombina” assolverebbero “funzioni differenti e distinte e tra loro evidentemente antitetiche” (pag. 8, 3° cpv del ricorso incidentale), peraltro oggetto di censura estremamente generica ai limiti dell’inammissibilità , non è supportato da alcun principio di prova;
che l’affermazione in base alla quale la provetta di cui alla voce n. 11 del lotto di fornitura appaltato sarebbe prodotta unicamente dalla ricorrente principale è smentita dall’esistenza, comprovata dalla ricorrente principale, di prodotti equivalenti (provetta VACUETTE, con attivatore Fast e gel separatore di siero prodotta dalla Ditta Greiner Bio One);
che tale ultima doglianza sarebbe in ogni caso tardiva poichè la relativa clausola di bando che, in quanto immediatamente escludente, avrebbe dovuto essere gravata nel prescritto termine decadenziale;
che l’eccepita incompetenza, sotto il profilo delle necessarie professionalità , dell’Area Farmaceutica a valutare la conformità  dei prodotti offerti, in disparte ogni considerazione circa l’apoditticità  dell’affermazione, è smentita dalla circostanza che l’unità  organica in questione è composta da 20 farmacisti, come tali in possesso delle necessarie competenze ad esprimere un giudizio circa la rispondenza o meno di dispositivi medico chirurgici a determinate specifiche;
Ritenuto:
che ricorrano i presupposti per la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ex art. 60 c.p.a.;
che il ricorso principale debba essere accolto;
che il ricorso incidentale debba essere respinto;
che le spese di giudizio debbano essere poste a carico dell’Azienda Sanitaria Locale di Bari e della controinteressata Teknolab, in solido, nella misura di € 6.000,00 oltre a spese generali, I.V.A. e C.A.;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto accoglie il ricorso principale e respinge il ricorso incidentale.
Spese a carico come da motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Sabato Guadagno, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Marco Poppi, Primo Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/06/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)