- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Bando – Interpretazione – Eterointegrazione – Natura imperativa della norma – Necessità

2. Risarcimento del danno – Annullamento autotutela aggiudicazione definitiva – Prestazione del servizio in proroga – Presupposti – Non sussitono

1. Il bando non è oggetto di eterointegrazione automatica se la norma esterna ad esso sia priva del carattere imperativo a tutela dell’ordine pubblico: ciò implica che la mancata previsione nel bando di determinate caratteristiche dell’offerta tecnica, determina l’illegittimità dell’esclusione fondata sull’assenza, nell’offerta, di dette caratteristiche (nel caso di specie – attinente alla materia delle autorizzazioni per impianti di telefonia mobile – la l. 109 791 prevede per la mancanza di autorizzazione all’installazione, collaudo, allacciamento e manutenzione di apparecchiature terminali con la rete pubblica l’irrogazione di una sanzione pecuniaria; autorizzazione, peraltro non necessaria in quanto oggetto dell’affidamento era il monitoraggio e manutenzione triennale di una rete VOIP interna alla stazione appaltante e già precedentemente allacciata alla rete pubblica).

2. Non sussistono i presupposti per l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno se sia stato accolto il ricorso proposto avverso l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione definitiva e se il ricorrente, nelle more del procedimento in autotutela e del giudizio, sia stato destinatario della proroga dell’affidamento del servizio di cui è causa.

N. 00989/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00514/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 514 del 2012, proposto da:
Centro Servizi Pitagora S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesca Benedetto e Annamaria Angiuli, con domicilio eletto presso quest’ultima in Bari, via Montenegro 2;

contro
Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e della Basilicata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Romano, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

nei confronti di
Tia Networks S.r.l., W. Enterprice S.r.l.;

per l’annullamento
della deliberazione della Giunta esecutiva dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e della Basilicata n. 41 del 27/2/2012, avente ad oggetto “procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione delle reti informatica e telefonica dell’Istituto. Parere in merito alla regolarità amministrativa del procedimento. Determinazioni”;
di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ancorchè non conosciuti e, in particolare:
della nota prot. 482 del 10.1.2012, di comunicazione di avvio del procedimento di annullamento dell’aggiudicazione,
della nota prot. 2005 del 24.10.2011,
della nota prot. 5384 del 2 marzo 2012 con la quale è stato comunicato l’annullamento, con atto del 27.2.2012, dell’aggiudicazione dell’appalto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e della Basilicata;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Francesca Petrucciani;
Uditi per le parti nell’udienza pubblica del giorno 3 aprile 2013 i difensori avv.ti Francesca Benedetto e Giuseppe Romano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in epigrafe la Centro Servizi s.r.l. ha impugnato la deliberazione della Giunta esecutiva dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e della Basilicata n. 41 del 27/2/2012, con la quale è stato disposto l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione del servizio di gestione e manutenzione del protocollo informatico e della rete telefonica.
La ricorrente ha esposto di aver svolto, fin dal 2005 e attualmente in regime di proroga, presso l’Istituto resistente, il servizio di implementazione, gestione, manutenzione quinquennale della rete informatica e telefonica e del protocollo informatico, per effetto di aggiudicazione della gara di appalto bandita nel 2004; all’esito di nuova gara indetta nel 2010 dall’Istituto con atto del 6 ottobre 2011 le era stato aggiudicato il servizio di gestione e manutenzione del protocollo informatico, della rete informatica e telefonica, per la durata di tre anni.
Tuttavia, a seguito di una segnalazione di una delle ditte (la Tia Networks s.r.l.) componenti una a.t.i. costituenda esclusa dalla gara, veniva comunicato alla ricorrente l’avvio del procedimento di annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione per la carenza dell’autorizzazione ministeriale di cui al D.M. 314/1992.
A sostegno del ricorso sono state articolate le seguenti censure:
1. violazione dell’art. 97 Cost., degli art. 3 e 21 nonies L. 241/90, del D.Lgs. 98/2010, del D.M. 341/92, della L. 688/91, della lex specialis di gara, eccesso di potere sotto vari profili, in quanto l’autorizzazione ministeriale di cui al D.M. 314/92 non era richiesta dal bando, dal capitolato e dal disciplinare di gara, nè il suo difetto era previsto come causa di esclusione; inoltre l’amministrazione aveva errato nel ritenere integrativa del bando la norma del decreto ministeriale, non trattandosi di norma di natura imperativa; infine anche lo stesso componente esterno della Commissione di gara, interpellato sul punto dall’Amministrazione resistente, aveva concluso per la non necessità dell’autorizzazione per i servizi informatici dedotti in contratto, che non comprendevano l’allacciamento alla rete telefonica;
2. violazione dell’art. 21 nonies L. 241/90, dei principi in materia di autotutela, della lex specialis di gara ed eccesso di potere sotto vari profili, non avendo l’amministrazione valutato la ricorrenza dei presupposti per l’annullamento in autotutela;
3. violazione dei principi generali dell’attività amministrativa, violazione dell’art. 3 L. 241/90, eccesso di potere, avendo l’amministrazione contraddittoriamente disatteso il parere richiesto all’esperto esterno della Commissione di gara;
4. violazione dei principi generali sull’attività amministrativa, delle norme sul procedimento amministrativo, dell’art. 97 Cost., eccesso di potere, non avendo l’amministrazione annullato anche il bando di gara che non prevedeva la necessità dell’autorizzazione ai sensi del D.M. 314/92;
5. violazione di legge e incompetenza, avendo illegittimamente provveduto il R.U.P. anzichè l’organo munito di poteri deliberativi.
La ricorrente ha chiesto, altresì, il risarcimento dei danni conseguenti all’annullamento dell’aggiudicazione, consistenti nel mancato utile derivante dallo svolgimento del servizio, nel danno curricolare e nelle spese per la partecipazione alla gara.
Si è costituito l’Istituto intimato resistendo al ricorso.
Alla pubblica udienza del 3 aprile 2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso deve essere accolto in quanto fondato.
L’art. 3 del D.M. n. 314/92 (“Regolamento recante disposizioni di attuazione della L. 28 marzo 1991, n. 109, in materia di allacciamenti e collaudi degli impianti telefonici interni”) stabilisce che “l’installazione, il collaudo, l’allacciamento e la manutenzione delle apparecchiature terminali ¦ debbono essere eseguiti dal gestore del servizio pubblico o da imprese autorizzate ai sensi dell’art. 4”; il quale, per parte sua, prevede che “ai fini dell’installazione, del collaudo, dell’allacciamento e della manutenzione delle apparecchiature terminali, abilitate a comunicare con la rete pubblica di telecomunicazioni, le imprese debbono munirsi di apposita autorizzazione secondo le classi ed i requisiti di cui all’allegato 13, che fa parte integrante del presente decreto”, che ne disciplina il procedimento di rilascio.
Oggetto della procedura selettiva in esame era il “servizio di gestione e manutenzione del protocollo informatico, della rete informatica e telefonica dell’Istituto per un periodo di tre anni”.
Come evidenziato dalla ricorrente, e non contestato, nel caso di specie gli atti di gara non prevedevano la necessità , per l’aggiudicazione e l’espletamento del servizio, dell’autorizzazione prevista dal D.M. 314/92; nè tale autorizzazione era inserita dal bando e dal disciplinare tra i requisiti richiesti a pena di esclusione dalla gara.
Pertanto, alla stregua di tali disposizioni il difetto della suindicata autorizzazione non poteva comportare l’annullamento dell’aggiudicazione in favore della ricorrente.
Nè può ritenersi che tale prescrizione doveva ritenersi integrata, in via automatica, per effetto della previsione del D.M. 314/1992.
Come affermato dalla giurisprudenza citata dalla ricorrente, trattasi di una autorizzazione la cui mancanza comporta l’irrogazione, in danno della stazione appaltante, della sanzione di cui all’art. 2 della L. n. 109/91, che punisce tale violazione con il pagamento di una somma di denaro; non si è, pertanto, in presenza di una norma di ordine pubblico di natura imperativa della quale possa affermarsi l’automatica integrazione nelle clausole dell’offerta (C.d.S., sez. V, 14 giugno 2010, n. 3279).
Deve peraltro ritenersi che l’autorizzazione, nella specie, non fosse neppure necessaria, poichè l’oggetto della fornitura non riguardava “allacciamenti e collaudi di impianti telefonici interni alla rete pubblica” (che devono essere effettuati, come prescrive il ricordato D.M. dal “gestore del servizio pubblico o da imprese autorizzate ai sensi dell’art. 4”) bensì la gestione e manutenzione della rete telefonica ed informatica interna, ovvero di una rete costituita da computer collegati tra loro all’interno della rete aziendale, al fine di velocizzare la circolazione interna di dati, quindi estranea all’impianto telefonico.
Alle stesse conclusioni, del resto, è addivenuto l’esperto della Commissione di gara, evidenziando, nel suo parere del 26 ottobre 2011, in atti, che le attività richieste dal capitolato concernevano la manutenzione del software di gestione del centralino VOIP e la manutenzione (sostitutiva) di apparecchi VOIP, e che il D.Lgs. 198/2010 ha disposto l’abrogazione, a decorrere dal 22 ottobre 2011 con la predisposizione della nuova disciplina, del D.M. 314/92, in un quadro complessivo di liberalizzazione della telefonia pubblica.
Alla luce di tali considerazioni deve essere accolto il gravame, con assorbimento delle ulteriori censure.
La domanda di risarcimento dei danni deve invece essere respinta, poichè, da un lato, l’accoglimento del ricorso, con annullamento dell’atto impugnato, assume portata pienamente satisfattiva per la ricorrente, comportando la reviviscenza dell’aggiudicazione annullata dal provvedimento gravato; sotto altro profilo, nemmeno si configura, nel caso di specie, un pregiudizio temporaneo relativo ad una parte della fornitura, avendo l’Istituto resistente precisato, nella memoria difensiva finale, che la Centro Servizi Pitagora è attualmente ancora affidataria del servizio in regime di proroga, di tal che l’aggiudicazione può riprendere efficacia senza soluzione di continuità rispetto alla fase precedente.
La parziale soccombenza e la peculiarità della questione giuridica controversa giustificano la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’atto impugnato.
Respinge la domanda risarcitoria.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Francesca Petrucciani, Primo Referendario, Estensore