- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Bando – Equivocità – Oneri sicurezza stradale e oneri interferenza – Omessa distinzione nel modello allegato al bando – Conseguenze

2. Contratti pubblici – Gara – Bando – Equivocità – Impugnazione – Non necessita – Interpretazione favor partecipationis

1. Quando nel modello della domanda di partecipazione alla gara d’appalto gli oneri per la sicurezza stradale non sono in maniera evidente distinti dagli oneri di interferenza, la carenza di questi ultimi non può essere considerata causa di esclusione.

2. Un bando che sia caratterizzato da evidente ed estrema equivocità , va interpretato, senza alcuna necessità di impugnazione, in modo da garantire il favor partecipationis.

N. 00980/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00619/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 619 del 2013, proposto da:
Nuzzaci Strade S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Vito Agresti, con domicilio eletto presso Ignazio Lagrotta in Bari, via Prospero Petroni, n.15;

contro
Comune di Toritto, rappresentato e difeso dall’avv. Antonia Armenise, con domicilio eletto presso Antonia Armenise in Bari, via N. Putignani n. 241;

nei confronti di
Con.Ar.Ed. Consorzio Artigiani Edili – Societa’ Cooperativa;

per l’annullamento
1. del provvedimento di esclusione della Nuzzaci strade s.r.l. e di altre 76 imprese concorrenti dalla “procedura aperta per l’affidamento dei lavori di sistemazione strade interne ed esterne ed espropri strade esterne zona artigianale” disposto nella seduta di gara n. 2 del 04.04.2013 per non aver “provveduto alla indicazione dei costi della sicurezza, così come previsto dalla sentenza del consiglio di stato n. 4622/2012”;
2. della conseguente aggiudicazione provvisoria in favore della con.ar.ed., adottata nella stessa seduta del 4.4.2013;
3. della nota prot. n. 5468 del 5.4.2013, pervenuta il successivo 9.4.2013 recante “informazioni circa l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 79, comma 5 del d.lgs. 163/2006 e ss.mm.ii.”;
4. ove occorra, dell’ignoto verbale della seduta di gara n. 1(verosimilmente tenutasi in data 19.03.2013);
5. ove occorra, del bando-disciplinare di gara del 19.2.2013 e dei relativi allegati sub a, b, c, d, e ed f, nonchè dei provvedimenti di loro approvazione, in part qua e nei limiti dell’interesse qui fatto valere in giudizio;
6. ove occorra, dell’aggiudicazione definitiva, verosimilmente non ancora intervenuta;
nonchè
per il risarcimento del danno in forma specifica ed aggiudicazione della gara in favore della nuzzaci strade s.r.l.;
per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente concluso tra la stazione appaltante e l’aggiudicataria della gara per i lavori di cui è causa;
per la declaratoria del diritto della ricorrente a subentrare nel medesimo contratto, ove concluso prima della decisione della causa di merito, anche per la parte residua;
per il risarcimento dei danni da illegittima aggiudicazione; oltre al danno emergente per la perdita di chanches in relazione alla possibilità di aggiudicarsi ulteriori appalti pubblici; per il danno c.d. curriculare ed il danno all’immagine del ricorrente, da quantificarsi in via equitativa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Toritto;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2013 il dott. Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori avv. Agresti Vito e Antonia Armenise;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

‘FATTOeDIRITTO’
Il Comune resistente ha indetto una gara con il criterio del massimo ribasso, per l’aggiudicazione dei lavori meglio indicati in epigrafe.
Hanno partecipato 80 (ottanta) imprese, tutte inizialmente ammesse.
La ricorrente è stata poi esclusa (insieme ad altre 76 concorrenti) all’esito delle valutazioni della S.A. sulla regolarità e completezza dell’offerta.
Il Comune ha posto a fondamento dell’esclusione (questo in estrema sintesi il ragionamento seguito dalla S.A.) il ritenuto difetto, nell’offerta della società ricorrente, della determinazione degli oneri specifici di sicurezza aziendale.
In particolare, ed in punto di fatto, la S.A. ha determinato autonomamente gli “oneri per la sicurezza” non soggetti a ribasso (quantificandoli in circa 12.000.000 euro).
Non risulta abbia redatto il DUVRI per gli “oneri da interferenza”.
Ha poi ritenuto che gli “oneri di sicurezza” da essa stessa determinati – e non soggetti a ribasso -fossero qualificabili come oneri da interferenza.
Ha ritenuto, infine, che tutte le ditte partecipanti avrebbero dovuto determinare autonomamente gli oneri di sicurezza specifica aziendale e, non avendolo fatto nessuna delle imprese poi escluse, erano tutte da estromettere.
Insorge contro tale esclusione la odierna ricorrente denunciando l’illegittimità dell’operato della S.A., evidenziando da un lato la equivocità del bando che in alcun punto distinguerebbe tra oneri di sicurezza da interferenza e oneri di sicurezza aziendale; dall’altro la giurisprudenza di questo Tar, già pronunciatosi su identica questione con sentenza n. 577/2013 (sulla quale pendono i termini per l’appello); la conseguente impossibilità di qualificare gli oneri prederminati dalla S.A. come oneri da interferenza.
Il ricorso è fondato.
In primo luogo vanno respinte le osservazioni della S.A. secondo cui difetterebbe l’interesse in quanto, comunque, nella sua offerta, la ricorrente, non avrebbe neppure indicato gli oneri già predeterminati.
Una lettura non formalistica dell’offerta, induce a ritenere che il riferimento al “ribasso percentuale del 32,543% sull’importo dei lavori, al netto degli oneri della sicurezza” consenta di ritenere che questi ultimi siano stati contemplati e implicitamente offerti.
Per il resto va richiamato il principio già espresso dalla Sezione che ha trovato ulteriori conferme giurisprudenziali sia da parte di questo stesso Tar, sia da parte del giudice di appello (v. CdS, Sez. VI n. 4999/2012; Tar BARI, Sez. I, n. 868/2013; Tar BARI, Sez. II, 896/2013).
Infatti, deve evidenziarsi che nè la lex specialis, nè soprattutto il modello A (cioè il modello di domanda di partecipazione) distinguono tra oneri per la sicurezza aziendale ed oneri da interferenza.
Ancora, la dizione usata dalla S.A. per individuare gli oneri predeterminati, induce in errore, avendo la stessa S.A. qualificato gli oneri da essa quantificati come “oneri per la sicurezza” e non oneri da interferenza.
La equivocità del bando è tanto evidente da aver indotto in errore la stragrande maggioranza dei partecipanti.
A fronte di una tanto evidente ed estrema equivocità della lex specialis, il bando, senza alcuna necessità di impugnazione, va interpretato in modo da garantire il favor partecipationis.
Va, inoltre, superato, il dedotto contrasto con la sentenza n. 4622/2012 del CdS, i cui principi sono stati posti a fondamento dell’offerta.
Il contrasto, infatti, è più apparente che reale.
Diversamente dal caso esaminato da CdS 4622/2012 (che ha condivisibilmente stabilito il principio di eterointegrazione del bando in ordine all’obbligo di determinare, nel corpo dell’offerta, gli oneri di sicurezza aziendale), nel caso di specie si versa in un’ipotesi in cui il bando (e dunque il comportamento dell’amministrazione) ha indotto in equivoco i concorrenti.
Si deve, dunque, distinguere tra l’ipotesi di silenzio del bando e l’ipotesi di bando che, determinando “gli oneri di sicurezza” (senza nulla specificare la imputabilità a quelli da interferenza), induca in errore i concorrenti.
L’esclusione della ricorrente va, pertanto, annullata.
Nulla sulla domanda risarcitoria, data la tempestività della tutela concessa.
Le spese, in ossequio alla giurisprudenza di questo Tar nelle more formatasi (v. sent. già citate), vanno integralmente compensate.

FATTO e DIRITTO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti in epigrafe indicati.
Respinge la domanda risarcitoria.
Spese integralmente compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:
P.Q.M.

Sabato Guadagno, Presidente
Desirèe Zonno, Primo Referendario, Estensore
Oscar Marongiu, Referendario