- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Gara – Ricorso incidentale “paralizzante” – Esame prioritario – Necessità

2. Contratti pubblici – Gara – Bando – Carattere autoritativo – Conseguenze

3. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Raggruppamento temporaneo di imprese – Raggruppamenti di tipo verticale – Quando non sono ammessi

4. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Raggruppamento temporaneo di imprese – Indicazione preventiva quota partecipazione al raggruppamento – Ratio

1. Nel caso di impugnazione degli atti di una procedura per l’affidamento di un appalto pubblico, il ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione processuale del ricorrente principale mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara (cosiddetto “paralizzante”) deve essere esaminato in via prioritaria.

2. Il bando di gara ha carattere autoritativo. Esso, in quanto garante della par condicio dei concorrenti in relazione alla regole dettate per la fase di qualificazione e per quella di apprezzamento delle offerte, non è cedevole rispetto a scelte dell’impresa che partecipa al concorso.

3. Nel caso in cui la lex specialis non contenga la distinzione fra prestazioni principali e prestazioni secondarie non sono ammessi alla procedura i raggruppamenti di imprese di tipo verticale, vale a dire quelli in cui il mandatario esegue le prestazioni principali e le mandanti quelle secondarie. E’ da escludere, infatti, che il concorrente, operando una inammissibile integrazione delle regole di gara, possa supplire alla mancata indicazione, esclusivamente rimessa alla Stazione appaltante, di specificare le prestazioni principale e secondarie.

4. Dal combinato disposto degli artt. 37, commi 6 e 13, D.Lgs. n. 163/2006 e 93, comma 4, DPR n. 554/1999 si desume il principio di necessaria corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione all’A.T.I. e quote di esecuzione dei lavori, con la conseguenza che le quote di partecipazione al raggruppamento non possono essere evidenziate ex post, in sede di esecuzione del contratto, bensì in via preventiva costituendo, quand’anche non esplicitato dalla lex specialis, un requisito di ammissione, la cui inosservanza determina l’esclusione dalla gara.

N. 00869/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01446/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1446 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da Elettronica Bio Medicale s.r.l., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con GE Medical Systems Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luca Tufarelli e Mario Di Carlo, con domicilio eletto presso l’avv. Antonella Palmisano in Bari, via Dante Alighieri, 11;

contro
ASL FG – Azienda Sanitaria per la Provincia di Foggia, rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele Daloiso, con domicilio eletto in Bari, via Abate Gimma, 231;

nei confronti di
Tecnologie Sanitarie s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Valentino Vulpetti, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia ovvero adozione di tutte le idonee misure cautelari,
– degli atti della procedura aperta per l’appalto relativo all’affidamento del servizio di supporto alla gestione e alla manutenzione delle apparecchiature biomediche di proprietà della Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia ed in uso presso i presidi ospedalieri e territoriali della predetta azienda (CIG 2599830794), ed in particolare:
– il contratto ove nelle more stipulato;
– l’avviso di aggiudicazione prot. n. 65973-12 dell’8.8.2012;
– la deliberazione del Direttore Generale n. DG1231/12 del 6.8.2012 di aggiudicazione definitiva;
– i verbali e le valutazioni della Commissione giudicatrice ed in particolare delle sedute del 20 marzo 2012, del 30 marzo 2012, del 3 aprile 2012, del 18 aprile 2012, del 3 maggio 2012, dell’8 maggio 2012, del 29 maggio 2012, del 12 giugno 2012 con l’acclusa relazione, del 19 giugno 2012, del 9 luglio 2012 e del 13 luglio 2012;
nonchè, per quanto occorre possa:
– la deliberazione del Commissario Straordinario n. CSO1 69/12 dell’1.3.2012;
– la deliberazione del Commissario Straordinario n. CS0340/12 del 19.3.2012;
– la deliberazione del Direttore Generale n. 2059 del 20.12.2011;
– il bando di gara;
– il disciplinare di gara e suoi allegati;
– il capitolato speciale e suoi allegati;
– i chiarimenti (F.A.Q.) resi dal RUP;
– ed inoltre di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso o conseguente allo stato non noti, incluse le comunicazioni e gli eventuali atti di autorizzazione alla stipula del contratto e di consegna ed avvio del servizio, con ogni conseguente provvedimento;
e per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica e/o per equivalente;
quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 13 febbraio 2013, per l’annullamento del contratto di appalto relativo all’affidamento del servizio di supporto alla gestione ed alla manutenzione delle apparecchiature biomediche di proprietà della Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia ed in uso presso i presidi ospedalieri e territoriali della predetta azienda (CIG 2599830794) stipulato in data 11 gennaio 2013 (Rep. n. 6) tra l’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia e Tecnologie Sanitarie s.p.a., in uno con gli atti tutti della menzionata procedura aperta;
e per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica e/o per equivalente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria per la Provincia di Foggia e di Tecnologie Sanitarie S.p.A.;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Tecnologie Sanitarie s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 6 marzo 2013 per le parti i difensori avv.ti Mario Di Carlo, Raffaele Daloiso e Valentino Vulpetti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
L’ATI ricorrente principale (composta dalla mandataria Elettronica Bio Medicale – EBM s.r.l. e dalla mandante GE Medical Systems Italia s.p.a.) si classificava al secondo posto nella procedura aperta, indetta dall’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia, per l’appalto relativo all’affidamento del servizio di supporto alla gestione e alla manutenzione delle apparecchiature biomediche di proprietà della stessa Azienda ed in uso presso i presidi ospedalieri e territoriali della ASL (CIG 2599830794).
La stessa con il ricorso introduttivo del presente giudizio e con il primo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 25 ottobre 2012 contestava l’aggiudicazione definitiva della menzionata gara in favore della controinteressata Tecnologie Sanitarie (TS) s.p.a.
Impugnava, altresì, la lex specialis di gara ed i verbali della Commissione giudicatrice.
Successivamente, con il secondo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 13 febbraio 2013 impugnava il contratto di appalto relativo all’affidamento del servizio per cui è causa stipulato in data 11 gennaio 2013 (rep. n. 6) tra l’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia e Tecnologie Sanitarie s.p.a.
Chiedeva, infine, la condanna dell’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia al risarcimento del danno in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente.
Si costituivano l’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia e la controinteressata Tecnologie Sanitarie s.p.a., resistendo al gravame.
Ciò premesso, ritiene questo Collegio che debba preliminarmente essere esaminato, secondo l’insegnamento di Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4, il ricorso incidentale proposto da Tecnologie Sanitarie s.p.a. in quanto avente contenuto “paralizzante” della pretesa azionata in via principale.
Nel caso di specie, infatti, il ricorso incidentale è diretto a contestare la legittimazione dell’ATI ricorrente principale mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara.
Il ricorso incidentale è fondato.
L’impegno del raggruppamento ricorrente principale contiene, infatti, uno schema di ripartizione delle prestazioni d’appalto tra la mandataria EBM e la mandante GE.
Secondo detto schema la mandataria EBM condivide l’esecuzione di talune attività in via orizzontale con la mandante GE, ed assume invece in via verticale il 100% delle restanti attività .
Pertanto, l’ATI EBM viene a configurarsi come ATI mista, con ripartizione in via orizzontale di parte delle prestazioni tra le due imprese raggruppande e con assegnazione verticale di altre prestazioni ad una sola di esse.
Tuttavia, la lex specialis di gara – come correttamente evidenziato dalla controinteressata – non distingue in alcun modo tra prestazioni principali e prestazioni secondarie scorporabili.
L’ATI EBM ha, quindi, illegittimamente ed unilateralmente scorporato alcune delle specifiche prestazioni facenti parte dei servizi messi a gara per farne oggetto unico ed esclusivo di quanto una delle componenti dell’associazione stessa sarebbe stata chiamata ad espletare in favore dell’Amministrazione in caso di aggiudicazione.
Tale modo di procedere è illegittimo, poichè è inammissibile lo scorporo di attività d’appalto allorquando la lex specialis di gara – come nel caso di specie – non lo ha espressamente consentito.
Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 9 maggio 2012, n. 2689 e, per una fattispecie analoga, Cons. Stato, Sez. VI, 13 gennaio 2012, n. 115), infatti, non sono ammesse associazioni di imprese di tipo verticale laddove la legge di gara non distingua tra prestazioni principali e prestazioni secondarie, posto che secondo la definizione di cui all’art. 37, comma 2 dlgs n. 163/2006 “Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie.”.
Evidenzia, a tal riguardo, Cons. Stato, Sez. III, 9 maggio 2012, n. 2689:
«¦ Segue, quindi, la preclusione per il partecipante alla gara di poter procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie, con riferimento nella specie alla fornitura ed ai lavori di installazione delle apparecchiature, come dichiarato dalla soc. Siemens e dall’impresa individuale D. Tu. Ni. agli effetti della costituzione in raggruppamento verticale ai sensi dell’art. 37 del d.lgs. n. 263 del 2006.
La lex specialis del concorso ha carattere autoritativo. Essa, in quanto garante della par condicio dei concorrenti in relazione alla regole dettate per la fase di qualificazione e per quella di apprezzamento delle offerte, non è cedevole rispetto a scelte dell’impresa che partecipa al concorso. A tale riguardo l’ammissione in a.t.i. riceve integrazione ed ulteriore specificazione dall’art. 37, secondo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006, che assegna alla stazione appaltante il ruolo di definire e selezionare le prestazioni dedotte nel rapporto ed i relativi requisiti di qualificazione. ¦».
Tale decisione confermava la sentenza del T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 2 dicembre 2011 n. 2074 alle cui conclusioni questo Tribunale ritiene di aderire:
«¦ deve ribadirsi che nel caso in esame v’è preclusione alla partecipazione in A.T.I. verticale all’appalto di fornitura (tale dovendosi qualificare quello di specie), ostandovi il chiaro disposto dell’art. 37 cit. e restando escluso che – pur volendo considerare tutte le specificità del caso – l’interprete, operando un’inammissibile integrazione delle regole di gara, possa supplire alla mancata indicazione, esclusivamente rimessa alla Stazione appaltante, di specificare le prestazioni principale e secondarie, in relazione anche e soprattutto al loro valore economico. ¦».
Non è condivisibile l’obiezione formulata dall’ATI EBM secondo cui la legge di gara consentiva la partecipazione di associazioni verticali, avendo il capitolato di gara (art. 2) qualificato l’appalto come “misto” ed individuato l’oggetto “principale” nel servizio di gestione e manutenzione, dovendosi per converso ritenere “secondarie” le ulteriori prestazioni.
Infatti, la lex specialis di gara non contempla affatto in modo chiaro ed inequivoco la suddivisione tra prestazioni principali e prestazioni secondarie agli effetti dell’art. 37, comma 2 dlgs n. 163/2006.
In ogni caso, la partecipazione dell’ATI EBM sarebbe comunque viziata, poichè la prestazione principale individuata dalla ricorrente principale (i.e. servizio di gestione e manutenzione) è stata affidata in quota parte alla mandante GE, in evidente violazione del comma 2 del citato art. 37 dlgs n. 163/2006 in forza del quale deve essere la mandataria ad eseguire i servizi indicati come principali, mentre la mandante esegue quelli indicati come secondari.
E’, quindi, preclusa per il partecipante la scomposizione di sua iniziativa del contenuto della prestazione, distinguendo a suo arbitrio tra prestazioni principali e prestazioni secondarie al solo fine di costituire un gruppo di tipo verticale.
Nella fattispecie oggetto della presente controversia – come visto in precedenza – il bando di gara non distingue affatto tra prestazioni principali e prestazioni secondarie, essendo l’oggetto unico ed individuato nella gestione e manutenzione delle apparecchiature biomedicali acquisite a qualsiasi titolo dall’ASL Foggia.
Al contrario, il bando specifica che ciascun partecipante al raggruppamento avrebbe dovuto dimostrare il possesso di tutti i requisiti di capacità .
Era consentita, dunque, unicamente la partecipazione di un’ATI di tipo orizzontale.
La mancata indicazione nel bando di gara della prestazione principale e di quella secondarie comporta l’inammissibilità della costituzione e della partecipazione di raggruppamenti di tipo verticale/misto, quale appunto l’ATI EBM ricorrente in via principale.
Peraltro, la suddivisione arbitraria, operata dalla ricorrente principale, tra le prestazioni effettuate dalla mandataria EBM e quelle espletate dalla mandante GE non consente alla stazione appaltante di verificare che vi sia effettiva corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione, in violazione del consolidato principio di corrispondenza vigente in materia (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 24 gennaio 2011, n. 472: “Dal combinato disposto degli artt. 37, commi 6 e 13 d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 e 93, comma 4 d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, si desume il principio di necessaria corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione all’A.T.I. e quote di esecuzione dei lavori, con la conseguenza che le quote di partecipazione al raggruppamento non possono essere evidenziate ex post, in sede di esecuzione del contratto, costituendo, quand’anche non esplicitato dalla lex specialis, un requisito di ammissione, la cui inosservanza determina l’esclusione dalla gara.”).
Pertanto, l’ATI ricorrente principale sarebbe dovuta essere esclusa ed è, conseguentemente, priva di legittimazione a contestare in sede giurisdizionale l’aggiudicazione in favore della controinteressata Tecnologie Sanitarie s.p.a.
Dalle considerazioni espresse in precedenza discende l’accoglimento del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Tecnologie Sanitarie s.p.a. e la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale, integrato da motivi aggiunti.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo nei confronti della controinteressata Tecnologie Sanitarie s.p.a.
In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia, nonchè della qualità delle parti e dell’esito finale del giudizio, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio nei confronti della ASL Foggia.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, così provvede:
1) accoglie il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Tecnologie Sanitarie s.p.a.;
2) dichiara inammissibile il ricorso principale, integrato da motivi aggiunti.
Condanna la ricorrente principale Elettronica Bio Medicale s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore della controinteressata Tecnologie Sanitarie s.p.a., liquidate in complessivi € 8.000,00, oltre accessori come per legge.
Spese compensate nei confronti della ASL Foggia.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore