- Camera Amministrativa

Pubblico impiego – Rapporto di servizio – Forze armate – Permessi retribuiti ex art. 33, comma 3, L.n. 104/1992 – Concessione – Presupposti – Requisito esclusività assistenza – Superamento

A seguito della novella legislativa di cui all’art. 24 L.n.183/2010, che ha modificato l’art. 33, comma 3, L.n. 104/1992 in materia di permessi per l’assistenza a portatori di handicap in situazione di gravità , la presenza di altri familiari – diversi dal richiedente – non impossibilitati alla prestazione della dovuta assistenza in favore del soggetto portatore di handicap non può più costituire di per sè ostacolo alla concessione dei benefici di cui all’art. 33 L.n. 104/1992; ciò vale anche con riferimento al pubblico impiego non contrattualizzato, pur in mancanza della disciplina attuativa prevista dall’art. 19 L.n. 183/2010 per le Forze armate.
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Le sentenze n. 865 e 866/2013 sono identiche nella massima.

N. 00864/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01423/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1423 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da P. S., rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Garofalo, con domicilio eletto in Bari, via Dante Alighieri, 396;

contro
Ministero della Difesa, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, via Melo, 97;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– del provvedimento prot. n. 4225 del 26.5.2011, notificato il 30.5.2011;
– del provvedimento prot. n. 5128 del 22.6.2011, notificato il 27.6.2011;
nonchè per il riconoscimento del diritto del sig. S.P. a godere dei permessi retribuiti di cui all’art. 33, comma 3 legge n. 104/1992;
quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 25 gennaio 2012, per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
del provvedimento prot. n. 8756 del 27.10.2011, notificato il 2.11.2011;
nonchè per il riconoscimento del diritto del sig. S.P. a godere dei permessi retribuiti di cui all’art. 33, comma 3 legge n. 104/1992;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2013 per le parti i difensori avv.ti Alessandro Del Vecchio, su delega dell’avv. Domenico Garofalo, e Grazia Matteo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
Con l’atto introduttivo del presente giudizio l’odierno ricorrente P. S. (Caporale Maggiore Capo dell’Esercito in forza presso la Caserma “Vitrani” in Bari) impugnava il provvedimento di diniego della concessione dei permessi retribuiti di cui all’art. 33, comma 3 legge n. 104/1992.
Detto provvedimento motivava il diniego in considerazione della esistenza di altri familiari della disabile (i.e. la madre del militare) oggettivamente non impossibilitati a prestare la dovuta assistenza.
Evidenziava parte ricorrente che il provvedimento gravato si fonda sulla previgente formulazione dell’art. 20 legge n. 53/2000 (i.e. necessità della esclusività dell’assistenza al fine di poter fruire dei permessi retribuiti); che, tuttavia, la novella di cui all’art. 24, comma 3 legge n. 183/2010 ha abolito tale requisito; che, pertanto, in base alla normativa vigente non è più richiesta la dimostrazione, a carico dell’istante, della impossibilità per altri familiari di assistere la persona per la quale è inoltrata la domanda.
Da ciò la richiesta di declaratoria di illegittimità del provvedimento gravato, in quanto fondato su un dato normativo ormai superato, e di riconoscimento del proprio diritto alla fruizione dei permessi retribuiti di cui all’art. 33, comma 3 legge n. 104/1992.
Con ordinanza cautelare n. 713/2011 questo T.A.R. accoglieva ai fini del riesame l’istanza sospensiva formulata dal P.con il ricorso introduttivo.
Successivamente in sede di riesame con il provvedimento prot. n. 8756 del 27.10.2011 l’Amministrazione resistente reiterava il diniego di concessione dei permessi retribuiti, rilevando la presenza di ben quattro figli e del coniuge della disabile quali soggetti che possono prendersi cura della persona portatrice di handicap (madre del P.); che non vi è prova che l’istante sia l’unico soggetto che presta effettivamente assistenza alla persona disabile; che gli altri familiari hanno comunque un preciso dovere morale e giuridico di prestare assistenza alla disabile; che in una valutazione comparativa degli interessi in gioco deve ritenersi prevalente quello dell’Amministrazione militare; che secondo la giurisprudenza amministrativa il requisito dell’esclusività non è venuto meno a seguito dell’introduzione dell’art. 24 legge n. 183/2010.
Con ricorso per motivi aggiunti il P. censurava il citato provvedimento prot. n. 8756 del 27.10.2011.
Deduceva le seguenti censure:
1) illegittimità del gravato provvedimento per violazione dei limiti del potere di riesame posti dall’ordinanza del T.A.R. n. 713/2011;
2) illegittimità del provvedimento impugnato per violazione di legge ed eccesso di potere, con riferimento alla parte di motivazione concernente la presunta persistenza in vigore dell’art. 20 legge n. 53/2000: diversamente da quanto affermato dall’Amministrazione militare, il requisito di esclusività sarebbe stato ormai abolito dall’art. 24 legge n. 183/2010; l’art. 19 legge n. 183/2010 sarebbe una norma meramente programmatica non ostativa alla immediata operatività dell’art. 24 legge n. 183/2010; inoltre, il P. assisterebbe effettivamente la madre; il ragionamento operato dall’Amministrazione militare comporterebbe una indebita discriminazione ai danni del ricorrente in violazione dell’art. 2 dlgs n. 216/2003; il ricorrente avrebbe fornito prova idonea in ordine all’assistenza dallo stesso prestata alla madre disabile; comunque l’Amministrazione avrebbe potuto procedere a richiesta di integrazione ai sensi dell’art. 6 legge n. 241/1990.
Sia con l’atto introduttivo sia con i motivi aggiunti il P. chiedeva il riconoscimento del proprio diritto alla fruizione dei permessi retribuiti di cui all’art. 33, comma 3 legge n. 104/1992.
Si costituiva l’Amministrazione, resistendo al gravame.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso sia fondato.
Come correttamente evidenziato da parte ricorrente, la giurisprudenza amministrativa di primo e di secondo grado, alle cui conclusioni questo Collegio ritiene di aderire, ha ormai riconosciuto il definitivo superamento dei requisiti della esclusività e della continuità della assistenza ai fini della fruizione dei benefici di cui all’art. 33 legge n. 104/1992 a seguito della novella legislativa di cui all’art. 24 legge n. 183/2010 (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 11 gennaio 2013, 252; Cons. Stato, Sez. IV, 13 novembre 2012, n. 5716; Cons. Stato, Sez. IV, 9 luglio 2012, n. 4047).
Peraltro, la citata giurisprudenza amministrativa non ha mancato di sottolineare l’immediata operatività della previsione normativa di cui all’art. 24 legge n. 183/2010 anche con riferimento al pubblico impiego non contrattualizzato, pur in mancanza della disciplina attuativa richiamata dall’art. 19 legge n. 183/2010.
Conseguentemente, la presenza di altri familiari non impossibilitati alla prestazione della dovuta assistenza in favore del soggetto portatore di handicap non può più costituire di per sè ostacolo alla concessione del beneficio richiesto, nel caso di specie, dal P..
Erra, pertanto, l’Amministrazione nel porre a fondamento del censurato diniego la presenza di altri familiari della disabile oggettivamente non impossibilitati a fornire la dovuta assistenza.
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende l’accoglimento del ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, e, per l’effetto, l’annullamento dei provvedimenti gravati.
Ogni altra censura formulata da parte ricorrente resta assorbita.
Resta salvo, altresì, ogni ulteriore provvedimento che l’Amministrazione riterrà di adottare previa nuova valutazione della istanza del ricorrente alla luce dei principi sopra espressi.
In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia, nonchè della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, disattesa ogni altra istanza, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti gravati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore
Francesca Petrucciani, Referendario