- Camera Amministrativa

Pubblica sicurezza – Extracomunitari – Nulla osta al lavoro – Archiviazione – Preavviso di rigetto – Assenza – Illegittimità

àˆ illegittimo il provvedimento di archiviazione del nulla osta al lavoro che non sia stato preceduto da preavviso ex art. 10 bis della legge 241/1990, tanto più se, in relazione allo svolgimento del procedimento, esso possa configurarsi come atto di autotutela, per giunta non rientrante tra quelli vincolati per i quali l’art. 21 octies della legge 241/1990 esclude tale doveroso adempimento da parte dell’Amministrazione procedente (nel caso di specie trattasi di archiviazione di nulla osta al lavoro determinato da presunta falsità della documentazione depositata dall’istante ai sensi dell’art. 22 della legge 268/1998 e necessaria al rilascio del nulla osta: qualora al ricorrente fosse stata consentita la partecipazione al procedimento, l’ufficio unico per l’impiego avrebbe riscontrato – attraverso la ricostruzione documentata dei fatti da parte dell’istante – l’errore dell’Ente che ha emanato il certificato di di idoneità alloggiativa dell’abitazione destinata ad ospitare il lavoratore straniero, causa della ritenuta falsità del certificato de quo).

N. 00799/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00385/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 385 del 2013, proposto da:
M., rappresentato e difeso dall’avv. Simona De Napoli, con domicilio eletto presso Simona De Napoli in Bari, via Calefati N. 266;

contro
U.T.G. – Prefettura di Bari; Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distr.le Stato Di Bari, domiciliata in Bari, via Melo, 97;

per l’annullamento
del provvedimento adottato in data 22 gennaio 2013, dallo Sportello Unico per l’Immigrazione di Bari, Prot. n. P-BA/L/Q/2011/100635/S.U.I., notificato in data 30 gennaio 2013, con il quale veniva rigettata l’istanza per il rilascio del nulla osta al lavoro straordinario per l’ingresso in Italia del lavoratore extracomunitario K.T., nati in Bangladesh il 12.06.1977, presentata dall’odierno ricorrente; nonchè per l’annullamento degli atti antecedenti, preordinati, conseguenziali e comunque connessi del relativo procedimento, e di ogni ulteriore conseguenziale statuizione, ancorchè non conosciuti dal ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2013 il dott. Sergio Conti e uditi per le parti i difensori Simona De Napoli e Grazia Matteo;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con atto tempestivamente notificato e depositato, il datore di lavoro M. impugna il provvedimento, specificato in epgrafe, dello SUI con il quale è stata disposta l’archiviazione dell’istanza di rilascio di nulla-osta ex art. 22 D.lgs. n. 268/1998 presentata in data 31.1.2011 dall’odierno ricorrente per l’ingresso nel TN (decreto flussi 2010) del lavoratore extracomunitario K. T..
Il provvedimento si fonda sulla seguente scansione motivazionale:
nelle more della predisposizione del nulla-osta era richiesta la produzione del certificato di idoneità alloggiativa per l’abitazione destinata al lavoratore;
una volta pervenuto il certificato prot. 202796/DIG datato 30.8.2011 del Comune di Bari, veniva richiesta conferma a tale ente dell’autenticità dello stesso, a riscontro della quale il Comune con la nota prot. 35746 del 14.2.2012 affermava la non esistenza ai propri atti sia del certificato sia dell’istanza di rilascio dello stesso;
in presenza di falsa documentazione va disposta l’archiviazione del procedimento e la trasmissione agli organi competenti.
Il ricorrente, fornita una sua ricostruzione dei fatti (nella quale sottolinea che il nulla-osta era già stato rilasciato in data 3.11.2011 e che si era poi posto un problema di correzione dei dati anagrafici del lavoratore) – lamenta la violazione sia dell’art. 7 sia dell’art. 10 bis L. n. 241, evidenziando come l’omissione della necessaria fase partecipativa lo ha privato della possibilità di rappresentare all’Amministrazione la reale situazione di fatto, e contestando che sussistesse nella specie alcuno dei motivi ostativi al rilascio del nulla-osta, atteso che la documentazione prodotta non risulta essere stata dichiarata falsa e comunque lamentando la violazione del principio di proporzionalità .
Si è costituita in giudizio l’intimata Amministrazione, chiedendo il rigetto del gravame.
Alla Camera di consiglio del 18.4.2013 (ord. N. 499/13) la Sezione ha disposto incombenti istruttori a carico dell’Amministrazione, con rinvio della trattazione alla c.c. del 10.5.2013.
In data 30.4.2013 l’Amministrazione ha effettuato il deposito istruttorio.
All’esito della discussione alla c.c. del 10.5.2013 le parti sono state avvertite della possibilità della definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ex art. 60 c.p.a.
Con la relazione in data 29.4.2013 lo SUI ha riepilogato lo svolgimento dei fatti (che risulta sostanzialmente coincidente con quella esposta dal ricorrente) rappresentato che “al ricorrente non è stata addebitata, e non avrebbe potuto – non essendo di competenza dell’Ufficio – la falsificazione del certificato di idoneità abitativa. Ciò che gli viene imputato è di non aver fornito documentazione idonea a comprovare la disponibilità di un alloggio per il lavoratore straniero chiamato a lavorare in Italia”.
Il ricorso risulta fondato.
Va premesso che l’unica motivazione a sostegno dell’atto qui impugnato si sostanzia nel rilievo che – una volta affermata la non genuinità del certificato da parte del Comune – si deve “procedere all’archiviazione del procedimento amministrativo per falsa documentazione e di trasmettere gli atti agli organi competenti”.
In tale contesto, che si pone in contrasto con quanto rilevato nella relazione dello SUI sopra riportata – la quale non può porsi neppure come inammissibile integrazione postuma della motivazione dell’atto – va rilevata la violazione delle norme partecipative.
Invero, una volta che l’Amministrazione aveva provveduto ad emettere il primo nulla osta, l’atto successivamente eme parrebbe doversi configurarsi come di autotutela per il quale la costante giurisprudenza richiede (anche in tema di provvedimenti in tema di cittadini extracomunitari) l’onere di previa comunicazione di avvio del procedimento (cfr. ex multis Cons. St., Sez. VI, 13 novembre 2007 n. 5801, nella quale è stato rilevato che “tale comunicazione è necessaria per i provvedimenti di autotutela, anche per consentire una ponderata valutazione dell’interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione dell’atto, valutazione necessaria anche nel caso in cui il destinatario dell’atto non sia in buona fede;” soggiungendo che “non risulta neppure applicabile alla fattispecie l’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990 (come introdotto dalla legge n. 15/2005), trattandosi di atti non vincolati e circa i quali la Questura ¦ non ha provato in alcun modo che il loro contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente estrinsecatosi.”).
Quand’anche si dovesse ritenere che l’atto non integri una ipotesi di riesame in via di autotutela (alla stregua della circostanza che nell’atto non si fa alcun riferimento all’esercizio del detto potere) andrebbe comunque rilevata la violazione dell’art. 10bis L. n. 241 del 1990, per l’omessa comunicazione del preavviso di diniego.
Invero, la giurisprudenza (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II quater, 9 maggio 2012 n. 4188; 30 giugno 2011 n. 5749 e 8 novembre 2007 n. 110) premesso che l’art. 10 bis L. 7 agosto 1990 n. 241 si applica a tutti i procedimenti ad istanza di parte, eccetto quelli individuati dal Legislatore e, quindi, anche ai procedimenti relativi agli extracomunitari (nella specie il rinnovo del permesso di soggiorno), ha rilevato che, trattandosi di vizi di forma, l’annullabilità del provvedimento è rimessa all’apprezzamento del giudice, il quale può superare il vizio procedimentale, facendo applicazione dell’art. 21 octies della stessa legge, specificando che tale ultima norma non è applicabile qualora non sia certa ed evidente la totale inutilità della partecipazione al procedimento.
Al riguardo, va osservato che nel presente giudizio il ricorrente ha sostenuto essersi verificato un errore da parte del Comune di Bari nel riscontrare la richiesta di certificazione di autenticità , comprovando tale tesi anche con il deposito di ulteriore certificazione di idoneità abitativa per l’alloggio in questione, sicchè sul punto sarebbe stata utile una interlocuzione procedimentale fra le parti prima dell’adozione dell’atto di archiviazione, al fine di verificare, per lo meno in via amministrativa (cfr. sull’esistenza di un siffatto potere a prescindere dall’esistenza di una condanna penale; TAR Brescia Sez. 1, n. 1023/12 e giurisprudenza ivi richiamata) se si versasse effettivamente in un’ipotesi di produzione di falsa certificazione o se si fosse verificato un errone come in questa sede sostenuto dal ricorrente.
L’accoglimento del gravame, con assorbimento di ogni altra censura, comporta pertanto (solo) l’onere per l’Amministrazione di rideterminarsi sull’istanza, previa l’attivazione, in sede procedimentale, di una effettiva interlocuzione con l’odierno ricorrente.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese fra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Spese compensate.
Contributo unificato rifuso ex art. 13 c 6-bis.1 D.P.R. 30.5.2002 n. 115.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente, Estensore
Antonio Pasca, Consigliere
Rosalba Giansante, Primo Referendario