- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio di accertamento – Contratti pubblici – Esecuzione – Crediti dell’appaltatore – – Prescrizione – Atto interruttivo – Fatture – Inidoneità

2. Giurisdizione – Del giudice amministrativo – Contratti pubblici – Domanda di accertamento della revisione prezzi – Sussiste – Fattispecie

3. Contratti pubblici – Esecuzione – Revisione prezzi – Carattere cogente – Nullità clausola difforme

4. Contratti pubblici – Esecuzione – Revisione prezzi – Finalità – Criteri e procedimento per l’adeguamento del prezzo – Ricorso all’indice FOI

5. Contratti Pubblici – Esecuzione – Revisione prezzi – Compenso revisionale – Natura – Debito di valuta – Interessi per ritardato pagamento – Dovuti ope legis

1. Nell’ambito di un contratto d’appalto, l’emissione di fatture da parte dell’appaltatore non ha valore di atto interruttivo della prescrizione dei suoi crediti nei confronti della Stazione appaltante, essendo le stesse fatture inidonee alla costituzione in mora del debitore.

2. Le controversie in materia di revisione dei prezzi contrattuali, per l’ambito in cui si inseriscono (gli appalti pubblici), per la costruzione dell’obbligazione ex lege e per l’intreccio di interessi pubblici e privati tutelati dalla norma che le disciplina, sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, conformemente anche al principio di concentrazione dei mezzi di tutela. (Nel caso di specie è stata dichiarata manifestamente infondata l’eccezione di incostituzionalità dell’art. 133, co. 1, lett. e), n. 2 c.p.a. per violazione dell’art. 103 co. 1 Cost., fondata sul presupposto che, data la natura di diritto soggettivo della pretesa creditoria alla revisione dei prezzi contrattuali, non vi sarebbe la commistione fra interessi legittimi e diritti soggettivi, necessaria per attribuire al G.A. la giurisdizione esclusiva).

3. La pretesa correlata alla revisione dei prezzi contrattuali ha consistenza di diritto di credito che sorge per effetto della sussistenza degli elementi costitutivi previsti dalla legge (art. 6 L. 537/1993 e art. 115 D.Lgs. 163/2006), anche se manchi un’espressa previsione contrattuale ovvero essa abbia contenuto difforme.

4. Nei contratti pubblici di servizi e forniture ad esecuzione periodica o continuativa il meccanismo revisionale previsto dall’art. 6 della L. 537/1993 ha lo scopo di tutelare il pubblico interesse a che le prestazioni di beni e servizi non subiscano diminuzione qualitativa a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione indicendo sulla percentuale di utile stimata nell’offerta mediante la periodica riparametrazione sulla base dei dati rilevati e pubblicati semestralmente; in considerazione della reiterata mancata pubblicazione di tali dati, il calcolo è stato ancorato al cd. indice FOI (variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati), pubblicato mensilmente dal medesimo ISTAT.

5. In considerazione della natura di debito di valuta, il compenso revisonale in materia di appalti è soggetto alla corresponsione degli interessi legali dalla costituzione in mora sino al soddisfo.

N. 00811/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01822/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1822 del 2009, proposto da:
Cascina Global Service s.r.l., in qualità di impresa cessionaria del ramo d’azienda relativo ai servizi di pulizia ed ausiliarato da parte della soc. coop. La Cascina p.a. (azienda incorporante la soc. coop. La Fiorita a r.l.), in persona del Presidente e legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Elisabetta Martire e Michele Perrone, con domicilio eletto presso il loro studio in Bari, alla via Giulio Petroni n.132/bis;

contro
Azienda Sanitaria Locale Foggia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dal prof. avv. Enrico Follieri, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, alla via Pasquale Fiore n.14;

per l’accertamento
del diritto della Società ricorrente alla revisione prezzi ex artt. 6 della legge n. 537/1993 e 115 del d.lgs. n. 163/2006;
nonchè per la condanna dell’Azienda Sanitaria Locale di Foggia al pagamento delle somme dovute a tale titolo;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Foggia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2013 la dott.ssa Giacinta Serlenga e uditi per le parti i difensori avv.ti Michele Perrone; Giuseppe Florio, per delega del prof. avv. Enrico Follieri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.-La Cascina Global Service s.r.l., in qualità di impresa cessionaria del ramo d’azienda relativo ai servizi di pulizia ed ausiliarato della soc. coop. La Cascina p.a. (azienda -a sua volta- incorporante la soc. coop. La Fiorita a r.l.) chiede l’accertamento della sussistenza del diritto alla revisione prezzi ex art. 6 della l n. 537/1993 e art.115 del d.lgs. n. 163/2006, con conseguente condanna dell’Azienda sanitaria locale di Foggia al pagamento delle somme dovute a tale titolo in riferimento alla convenzione, stipulata nel 1999, per la gestione dei servizi di manutenzione preventiva e controllo sugli immobili del patrimonio dell’Azienda stessa e del servizio di ausiliariato e portierato. La durata contrattuale originariamente prevista abbracciava il periodo ricompreso tra il 1° ottobre 1999 e il 30 settembre 2004, per un importo totale -tradotto in euro- pari a 723.039,66, IVA inclusa per ciascun anno; durata poi prorogata fino al 2008.
Più precisamente la ricorrente chiede la revisione del corrispettivo contrattuale, a partire dall’anno successivo al primo (quindi dal 2000), nella misura dell’indice ISTAT FOI, secondo gli arresti ormai condivisi dalla giurisprudenza amministrativa pressochè unanime.
Il ricorso si fonda su di un unico articolato motivo che -come anticipato- è incentrato sulla violazione del disposto degli artt. 6 della l. n. 537/1993 e 115 del d.lgs. n. 163/2006.
Si è costituita in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale di Foggia, depositando memorie difensive con le quali ha puntualmente replicato alle argomentazioni della società ricorrente, concludendo per la declaratoria di inammissibilità e, in ogni caso, per la reiezione del ricorso.
Alla pubblica udienza del 6 febbraio 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.
2.- L’Amministrazione resistente ha formulato una serie di eccezioni preliminari il cui esame deve precedere quello del merito della questione: eccezione di prescrizione (con riferimento alle pretese vantate rispetto agli anni dal 2000 al 2004); eccezione di inammissibilità ; in subordine, eccezione di incostituzionalità dell’art. 133, c. 1, lett. e), n. 2 del codice del processo amministrativo.
2.1.- Solo l’eccezione di prescrizione può essere parzialmente accolta.
Sostiene in proposito la difesa resistente che, nella migliore delle ipotesi, l’unico atto al quale sarebbe riferibile una richiesta di pagamento degli importi revisionali in questione risalirebbe all’8 aprile 2008 (risposta dell’odierna ricorrente alla richiesta istruttoria dell’Amministrazione); al contrario non potrebbe assegnarsi valore di atto interruttivo della prescrizione all’emissione delle fatture, risalenti al 2005, inidonea alla costituzione in mora del debitore.
Siffatta impostazione trova in effetti riscontro nella più recente giurisprudenza della Cassazione, dalla quale questo Collegio non ritiene di discostarsi (si veda per tutte l’ordinanza della sesta Sezione n.7204 del 30.3.2011). Emerge però dalla documentazione agli atti che, già in data 17 febbraio 2006, la dante causa dell’odierna ricorrente, con nota prot. n.20560, inviava all’Azienda sanitaria i prospetti dei conteggi, esplicitando la richiesta di liquidazione dei compensi revisionali. A tale istanza, diversamente dalla mera emissione di fatture, può certamente riconoscersi la valenza di atto interruttivo della prescrizione e di costituzione in mora del debitore.
Il diritto azionato nel presente giudizio si è, pertanto, prescritto con esclusivo riferimento al periodo precedente al febbraio 2001.
2.2.- L’eccezione di inammissibilità non può invece trovare accoglimento.
La difesa dell’Amministrazione collega tale eccezione all’asserita natura pubblicistica della pretesa in questione sino al momento dell’adozione del provvedimento amministrativo. Solo a seguito dell’esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione sorgerebbe il credito dell’appaltatore alla revisione dei prezzi, sebbene non ancora determinato nel quantum.
Allo stato, pertanto, nella fattispecie che ci occupa, l’azione proposta sarebbe inammissibile ai sensi dell’art.34, comma 2, c.p.a., essendo diretta a sindacare un potere non ancora esercitato.
In realtà , come sarà meglio puntualizzato trattando il merito della controversia, non è condivisibile il presupposto sul quale si fondano le conclusioni su riportate.
Ed invero, per costante ed unanime giurisprudenza, condivisa anche da questa Sezione, la pretesa correlata alla revisione dei prezzi contrattuali ha consistenza di vero e proprio diritto di credito che sorge per effetto della sussistenza, nella fattispecie concreta, degli elementi costitutivi previsti dalla legge; quand’anche manchi un’espressa previsione contrattuale ovvero, ove presente, sia di contenuto difforme (cfr., per tutte, questa Sezione n.1634 del 5.9.2012).
Pertanto, il richiamo all’art.34, comma 2, c.p.a., non appare pertinente.
2.3.- Infine, l’eccezione di costituzionalità .
Questa viene formulata in subordine, nell’eventualità che si condivida la natura di diritto soggettivo della pretesa alla revisione dei prezzi contrattuali. In tal caso, ritiene la difesa dell’Amministrazione resistente che sarebbe incostituzionale l’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva in questa materia, giusta l’art.133, comma 1, lett. e), n. 2, c.p.a.. Più precisamente risulterebbe violato l’art.103, comma 1, cost., alla stregua delle cui previsioni si giustificherebbe l’attribuzione al G.A. di “particolari materie” solo in ipotesi di commistione tra interessi legittimi e diritti soggettivi; commistione non riscontrabile ove alla revisione si attribuisca la natura di diritto soggettivo. In tale evenienza, la relativa controversia si risolverebbe in una questione di diritto privato afferente obbligazioni pecuniarie, rispetto alle quali resterebbe del tutto estraneo il potere autoritativo dell’amministrazione.
L’eccezione non supera il vaglio della non manifesta infondatezza.
Non può in effetti disconoscersi che, per costante orientamento espresso dalla giurisprudenza costituzionale, l’attribuzione al giudice amministrativo di particolari materie in giurisdizione esclusiva si giustifica solo in virtù dello stretto intreccio, riscontrabile nella materia assegnata, tra diritti soggettivi ed interessi legittimi (cfr. da ultimo Corte cost., 5.2.2010, n.35).
Tuttavia, alla luce delle più recenti elaborazioni teoriche dell’interesse legittimo e a fronte dell’ormai raggiunta equiparazione sul piano degli strumenti di tutela, il discrimine tra le due – tradizionalmente – distinte situazioni giuridiche soggettive non è in generale di facile individuazione; in particolare negli ambiti più decisamente attratti nell’orbita del potere pubblicistico.
La visione formalistica dell’interesse legittimo più risalente ha, infatti, ceduto il passo ad una versione che ne valorizza il dato sostanziale, con conseguente ridefinizione degli spazi che lo separavano dal vero e proprio diritto e delle relative zone grigie.
Si registra quindi un processo di identificazione in itinere, che sempre più spesso implica quella “confusione” tra posizioni soggettive, quei margini di incertezza, sulla cui scorta si giustifica la scelta della concentrazione della giurisdizione in capo ad un unico giudice, ispirata al principio di effettività della tutela giurisdizionale. Pertanto, ai fini della valutazione della “peculiarità ” della materia ai sensi e per gli effetti dell’art.103 cost. – e, conseguentemente, della compatibilità costituzionale della scelta legislativa di ampliare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – non può non assumere centralità il grado di rilevanza pubblicistica del complesso degli interessi coinvolti.
In particolare, per quanto qui rileva, le controversie in materia di revisione si inscrivono in un ambito – quale quello degli appalti pubblici – che nell’orbita della rilevanza pubblicistica risulta completamente attratto, avuto riguardo all’assetto complessivamente raggiunto dalla normativa di settore.
La stessa costruzione dell’obbligazione “ex lege”, nell’interpretazione fornita dalla giurisprudenza, risponde -come vedremo- a finalità di rilevanza strettamente pubblicistica. E peraltro, anche riguardata dal punto di vista dell’appaltatore, concreta uno strumento di reazione proprio alla posizione di supremazia della pubblica Amministrazione legata alla tutela di interessi che trascendono la dimensione tipicamente privatistica; supremazia che il meccanismo di integrazione automatica del contratto presuppone e suggella.
Certo è che gli interessi tutelati dalla normativa in argomento – quello privato dell’appaltatore alla conservazione dell’utile previsto al momento dell’assunzione del vincolo contrattuale e quello pubblico dell’Amministrazione alla conservazione del livello qualitativo della prestazione – appaiono tanto strettamente intrecciati in funzione l’uno dell’altro da giustificare pienamente l’attribuzione delle relative controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Attribuzione, peraltro, conforme al principio di concentrazione dei mezzi di tutela, espressione del canone costituzionale del giusto processo (art. 111 Cost.).
Non può pertanto condividersi la conclusione attinta dalla difesa dell’Amministrazione secondo cui le controversie in materia di revisione dei prezzi contrattuali, in virtù dell’applicazione del meccanismo legale di integrazione del contratto, si risolvano in un affare “privato”, circoscritto ad un ambito dominato dai diritti soggettivi.
3.- Veniamo quindi al merito della controversia.
Come già anticipato sub 1, con un unico articolato motivo di gravame, la società ricorrente invoca l’applicazione alla fattispecie dell’art.6 della legge n.537/93, nell’interpretazione ormai costantemente e unanimemente seguita dalla giurisprudenza amministrativa, onde vedersi riconoscere il diritto alla revisione del compenso contrattuale con conseguente quantificazione dello stesso.
Il ricorso è parzialmente fondato.
Premesso sul piano generale che l’istituto della revisione prezzi riguarda (senza eccezioni) tutti i contratti pubblici inerenti servizi e forniture ad esecuzione periodica o continuativa, qualificabili come appalti, in particolare nella convenzione di cui si tratta, stipulata nell’anno 1999, è espressamente previsto che “il corrispettivo pattuito sarà fisso ed invariabile per tutta la durata della convenzione, fatte salve le prescrizioni delle norme vigenti in materia di revisione prezzi o di ulteriori legislazioni speciali che dovessero subentrare nel periodo contrattuale” (cfr. art. 8 del Capitolato d’oneri).
Al contratto di appalto di servizi perfezionato “inter partes” nel 1999 è dunque applicabile l’invocato articolo 6, come modificato dall’art. 44 della l. n. 724/94 (e poi confluito nell’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006) in virtù della clausola in bianco in esso contenuta. La durata del rapporto, originariamente fatta coincidere con il periodo compreso tra il 1° ottobre 1999 e il 30 settembre 2004 (60 mesi), è stata ripetutamente prorogata fino al 30 settembre 2008; e sotto tale profilo non c’è contestazione.
Orbene, il meccanismo revisionale in questione ha lo scopo di tutelare il pubblico interesse a che le prestazioni di beni e servizi da parte degli appaltatori della pubblica Amministrazione non subiscano con il tempo una diminuzione qualitativa a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione, incidendo sulla percentuale di utile stimata al momento della formulazione dell’offerta, sconvolgendo il quadro finanziario sulla cui base è stato stipulato il contratto (si veda sul punto la citata sentenza di questa Sezione n.1634/2012; in termini la precedente n.670 del 23.2.2010 nonchè, sempre recentemente, C.d.S., Sez.VI, n.3568 del 9.6.2009 e n.4065 del 19.6.2009).
A tali inconvenienti il legislatore ha inteso ovviare con l’art. 6 in discussione, contenente una disposizione che -si ribadisce- la giurisprudenza ha interpretato unanimemente quale norma imperativa, che sostituisce di diritto eventuali pattuizioni contrarie (o mancanti) nei contratti pubblici (di servizi e forniture) ad esecuzione periodica o continuativa (ex multis: cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 agosto 2008, n. 3994; 16 giugno 2003 n. 3373; 8 maggio 2002 n. 2461; 19 febbraio 2003 n. 916; cfr. anche questa Sezione, 23.2.2010, n.670).
La stessa giurisprudenza, poi, ai fini della quantificazione delle somme spettanti a titolo di revisione prezzi, in considerazione della mancata attuazione del comma sesto dello stesso art.6 più volte richiamato, ha individuato un meccanismo sostitutivo destinato ad operare in via suppletiva (sul punto, si veda da ultimo C.d.S., sez. V, n.7254 del 1°.10.2010 e n.2786 del 9.6.2008; si vedano inoltre le già citate sentenze della Sez.VI del C.d.S. nn.4065 e n.3568 del 2009 e di questa Sezione n.1634/2012).
Prevede invero il menzionato comma che la revisione venga operata a seguito di un’istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione dei beni e servizi, sulla base dei dati rilevati e pubblicati semestralmente dall’I.S.T.A.T. sull’andamento dei prezzi dei principali beni e servizi acquisiti dalle P.A.; a fronte, tuttavia, della reiterata mancata pubblicazione da parte dell’Istituto nazionale di statistica di tali dati, il calcolo del quanutm revisionale è stato ancorato all’indice (medio del paniere) di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati (c.d. indice F.O.I.), mensilmente pubblicato dal medesimo I.S.T.A.T..
Anche nel caso di specie deve farsi applicazione dei principi innanzi richiamati, atteso che il contratto del 1999 è stato reiteratamente “prorogato” dall’Amministrazione sanitaria fino al 2008, senza mai corrispondere alcun corrispettivo aggiornato a titolo di revisione prezzi, sebbene l’art. 8 del Capitolato d’oneri, parte integrante del contratto, facesse “salve le prescrizioni delle norme vigenti in materia di revisione prezzi o di ulteriori legislazioni speciali che dovessero subentrare nel periodo contrattuale”; con conseguente inserzione automatica, ai sensi dell’art. 1339 Codice Civile, della richiamata disposizione normativa a carattere imperativo (l’art. 6 della l. n. 537/93 e ss.mm. poi confluito nell’art. 115 del d.lgs. n.163/2006).
Data la natura di debito di valuta propria del compenso revisionale, lo stesso è soggetto alla corresponsione degli interessi legali dalla costituzione in mora (ossia dalla richiesta di cui alla nota prot. n.20560 risalente al 17 febbraio 2006) sino al soddisfo.
4.- In conclusione, in parziale accoglimento del ricorso, l’Amministrazione sanitaria intimata deve essere condannata al pagamento del compenso revisionale, relativamente al contratto stipulato il 2.9.1999, registrato al numero 9221, come sopra determinato, in favore della società ricorrente (cessionaria -nel 2007- del ramo d’azienda relativo ai servizi di pulizia ed ausiliarato della soc. La Cascina s.c.p.a. che, a sua volta, aveva incorporato nel 2006 la società La Fiorita a r.l., originaria impresa appaltatrice). Il periodo di riferimento sarà quello compreso tra il 17 febbraio 2001 e il 30 settembre 2008, essendo intervenuta la prescrizione rispetto al periodo precedente, come chiarito sub 2.1.
La quantificazione dovrà essere operata sulla base dell’indice (medio) di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati (c.d. indice F.O.I.), mensilmente pubblicato dall’I.S.T.A.T., applicato ai costi dei fattori di produzione dei servizi di cui si tratta, con riferimento al su indicato complessivo periodo; la somma così ottenuta, trattandosi di debito di valuta, dovrà essere maggiorata degli interessi legali dalla costituzione in mora sino all’effettivo soddisfo.
A ciò dovrà provvedere l’Amministrazione sanitaria intimata, ai sensi e per gli effetti del quarto comma dell’art. 34 c.p.a., offrendo alla società ricorrente la somma determinata sulla base dei predetti criteri. Solo nel caso che le parti non raggiungano l’accordo, da conseguirsi nel termine di giorni 90 (novanta) dalla comunicazione e/o notificazione della presente sentenza, si provvederà alla liquidazione in via giudiziale secondo quanto stabilito dallo stesso art. 34, comma 4, seconda parte, cod. proc. amm.
Considerata la reciproca soccombenza le spese del presente giudizio vengono compensate.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, così provvede:
1) dichiara il diritto della società ricorrente a percepire le somme spettanti a titolo di revisione prezzi rispetto al canone d’appalto per i servizi di cui al contratto del 2 settembre 1999, registrato al n.9221, con riferimento al periodo compreso tra il 17 febbraio 2001 e il 30 settembre 2008, sulla base dei parametri prefissati dagli indici FOI e secondo le modalità ed i criteri indicati in motivazione, maggiorate degli interessi legali, dalla costituzione in mora sino all’effettivo soddisfo;
2) condanna l’Azienda sanitaria di Foggia a corrispondere in favore della società ricorrente le somme indicate al precedente punto, previo accordo da raggiungersi con l’interessata entro 90 (novanta) giorni dalla comunicazione e/o notificazione della presente sentenza, ai sensi e per gli effetti dell’art. 34, quarto comma, c.p.a.;
3) dichiara prescritto il diritto alla corresponsione dei compensi revisionali in relazione al periodo precedente;
4) compensa le spese del presente giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario, Estensore
Francesco Cocomile, Referendario