- Camera Amministrativa

Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione – Avvalimento – Art. 88, D.P.R. n. 207/2010 – Contenuto indeterminato – Esclusione – Fattispecie

Il contratto di avvalimento deve conformarsi alla disciplina civilistica in tema di contratto rispettando i parametri relativi agli elementi essenziali, con riferimento particolare all’esistenza e alla determinazione dell’oggetto, peraltro specificati dall’art. 88 del D.P.R. n. 207/2010, il quale richiede, in materia di appalto di lavori (ma la giurisprudenza estende il principio anche agli altri appalti), che il contratto riporti compiutamente le risorse e i mezzi prestati, in modo determinato e specifico (nel caso di specie non è stato ritenuto conforme ai predetti principi il contratto di avvalimento che si limitava a ricalcare le espressioni generali e astratte contenute nelle norme menzionate).
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vedi Cons. St., sez. V, sentenza 12 novembre 2013, n. 5384 – 2013; ric. n. 5943 – 2013
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N. 00776/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00431/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 del codice del processo amministrativo;
sul ricorso numero di registro generale 431 del 2013, proposto da Costruzioni D’Apolito di D’Apolito Fernando, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Jannarelli, con domicilio eletto presso l’avv. Paola Bascià in Bari, via Nizza, 80;

contro
Comune di Chieuti, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giacinto Lombardi e Maria Grazia Romano, con domicilio eletto presso l’avv. Giandonato Uva in Bari, via Giandomenico Petroni n. 3;

nei confronti di
Nikante Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto presso l’avv. Vito Aurelio Pappalepore in Bari, via Pizzoli, 8;
Ianno Costruzioni;

per l’annullamento
del bando di gara nella parte di ragione, con il quale il Comune di Chieuti ha indetto procedura aperta per l’affidamento dei lavori relativi al Progetto PON FESR – Sicurezza per lo Sviluppo – Obiettivo Convergenza 2007-2013 “Progetto Miresevini-Mire si na erdhet” Lavori di restauro Chiesa S. Maria degli Angeli e Oratorio Parrocchiale” del 19.12.2012, nonchè del relativo disciplinare di gara;
della determinazione del Settore terzo “Settore Servizi Tecnici” del Comune di Chieuti del I.2.2013 – reg. generale n. 10 – con la quale è stata costituita la Commissione giudicatrice per la procedura aperta per l’affidamento dei lavori di restauro della Chiesa S. Maria degli Angeli e Oratorio Parrocchiale nel Comune di Chieuti;
del verbale di gara n. 1 seduta pubblica del giorno 8.2.2013 ore 10,00;
del verbale di gara n. 2 seduta riservata del giorno 8.2.2013 ore 11,30;
del verbale di gara n. 3 seduta riservata dell’11.2.2013 ore 18,30; del verbale di gara n. 4 seduta pubblica del 18.2.2013 ore 11,00;
del verbale del 19.2.2013, di aggiudicazione provvisoria della gara relativa al “Progetto Miresevini-Mire si na erdhet” Lavori di restauro Chiesa S.M. degli Angeli e Oratorio Parrocchiale” del Comune di Chieuti;
della nota prot. n. 1343 del giorno 8.3.2013, con la quale il Responsabile del 3° settore del Comune di Chieuti trasmetteva la copia della determinazione di aggiudicazione definitiva;
della determinazione del Settore Terzo “Settore Servizi Tecnici” del Comune di Chieuti del 7.3.2013, con la quale veniva definitivamente aggiudicato l’appalto dei lavori di Restauro Chiesa S.M. degli Angeli e Oratorio Parrocchiale in favore della ditta Nikante Costruzioni s.r.l.;
nonchè – ove occorra – di ogni atto presupposto, conseguente e connesso.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Chieuti e della Nikante Costruzioni S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2013 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv. Tonia De Carlo, su delega dell’avv. Antonio Jannarelli, avv. Giacinto Lombardi, anche su delega dell’avv. M. G. Romano, e avv. Giuliano Di Pardo;
Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità di adottare una sentenza semplificata, ricorrendone le condizioni previste;
Sentite le stesse ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue.

La ditta Costruzioni D’Apolito di D’Apolito Fernando impugna la procedura di affidamento dei lavori di restauro della chiesa di Santa Maria degli Angeli con oratorio parrocchiale, indetta dal Comune di Chieuti e aggiudicata alla società a responsabilità limitata Nikante Costruzioni. Vengono dedotti vari motivi con i quali si censura, sotto vari profili, la valutazione effettuata dalla commissione nonchè (sub 5) si sostiene che la Nikante doveva essere esclusa, avendo presentato una variante non consentita.
L’aggiudicataria, costituitasi, ha eccepito l’inammissibilità , irricevibilità e improcedibilità del ricorso, nonchè la carenza di legittimazione e d’interesse dell’istante. Ha altresì contestato nel merito le tesi attorie e infine proposto ricorso incidentale. In particolare, rileva che la ditta Costruzioni D’Apolito, terza classificata, non essendo in possesso della qualificazione richiesta (OG2, classifica terza – categoria prevalente -, OG11, classifica prima, e OS32, classifica prima), ha concluso due contratti di avvalimento; essi non rispettano i requisiti di cui all’articolo 49, secondo comma, lett. f), del codice dei contratti pubblici, oltre a rivelare l’insussistenza di un’organizzazione aziendale effettivamente esistente e idonea a realizzare l’opera appaltata. Inoltre l’avvalimento di cui usufruisce per la categoria OG2, classifica terza, ha portato al frazionamento (non consentito) dell’iscrizione in capo all’ausiliario Consorzio stabile Alveare Group.
Ritiene altresì la controinteressata che la ricorrente dovesse essere esclusa in quanto (in una gara che non ammetteva varianti e che disciplinava in maniera specifica le proposte migliorative) la costruzioni D’Apolito aveva elaborato la propria offerta migliorativa, sostituendo il progetto definitivo ed esecutivo posto a base di gara con uno proprio.
Il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria (da esaminare prioritariamente secondo i principi enunciati dall’Adunanza plenaria 7 aprile 2011 n. 4) è fondato.
Sulla necessaria specificità del contratto di avvalimento si è già espressa la Sezione (v. T.A.R. Puglia, Bari, II, I marzo 2013 n. 323; 28 marzo 2013 n. 456), in base alla ricostruzione della relativa disciplina e della sua ratio.
Occorre ricordare infatti che la normativa di riferimento è costituita
– dall’articolo 49 del codice dei contratti pubblici (“1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto.
2. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria:
a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell’articolo 48, attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria;
¦c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38, nonchè il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento;
¦ f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”);
– dall’articolo 88 del D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 (“1. Per la qualificazione in gara, il contratto di cui all’articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente:
a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico;
b) durata;
c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento”);
– dalla stessa direttiva 2004/18/CE (articoli 47, 48, 52 e considerando 45).
àˆ evidente da quanto sopra riportato che il contenuto dei contratti prodotti dalla Costruzioni D’Apolito in sede di gara (che si limita a ricalcare le espressioni astratte contenute nelle norme menzionate), nella sua genericità , non soddisfa i requisiti di determinatezza e specificità imposti dalle apposite regole riguardanti l’avvalimento, sicchè tali atti negoziali non valgono ad integrare il requisito di ammissione richiesto dal bando (costituito dalle specifiche iscrizioni SOA).
D’altra parte, non si può ignorare che il contratto di avvalimento, quale fonte di impegno e di obbligazione, è sottoposto alla disciplina civilistica in tema di contratto e quindi deve rispettarne i relativi parametri in ordine agli elementi essenziali, con particolare riferimento all’esistenza e alla determinatezza dell’oggetto (Consiglio di Stato, Sez. V, 15 novembre 2010 n. 8043; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 29 dicembre 2012, n. 3290); di conseguenza, il disposto dell’articolo 88 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, il quale ribadisce, per l’affidamento di lavori, tale esigenza di specificità , richiedendo che il contratto riporti compiutamente, esplicitamente ed esaurientemente le risorse e i mezzi prestati, in modo determinato e specifico, è stato reputato espressivo di un principio generale applicabile anche agli altri appalti (Consiglio di Stato, Sez. IV, I agosto 2012 n. 4406; Sez. VI, 2 maggio 2012 n. 2508; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 4 luglio 2012 n. 3194; 11 luglio 2012 n. 3353; T.A.R. Toscana, Sez. I, 21 maggio 2012 n. 986).
In conclusione, il ricorso incidentale proposto dalla Nikante Costruzioni è d’accogliere; di conseguenza, non avendo la ditta Costruzioni D’Apolito titolo a partecipare alla gara, il gravame principale deve dichiararsi inammissibile per difetto di legittimazione.
Le spese seguono la soccombenza, come da liquidazione in dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione seconda), definitivamente pronunciandosi, accoglie il ricorso incidentale prodotto dalla Nikante Costruzioni e dichiara inammissibile il ricorso principale, come in epigrafe proposto.
Condanna la ricorrente ditta Costruzioni D’Apolito di D’Apolito Fernando al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di Chieuti e della Nikante Costruzioni S.r.l., nella misura di â‚¬ 3,000,00 per ciascuna parte, oltre CPI e IVA (nonchè CU a rimborso per la controinteressata), come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore
Desirèe Zonno, Primo Referendario