- Camera Amministrativa

Istruzione pubblica – Prestazione di sostegno del disabile – Livello terapeutico indicato dalla ASL – Diritto fondamentale persona – Mancanza discrezionalità p.A. – Conseguenze

In tema di prestazione di sostegno o assistenziale scolastica, vertendo di diritto fondamentale della persona ex artt. 3 comma 2, 34 e 38 Cost., l’Amministrazione non dispone di alcuna discrezionalità ed è pertanto tenuta a erogare esattamente al minore il livello di intervento terapeutico e assistenziale indicato dalla A.S.L., configurandosi come secondario e recessivo ogni altro interesse antagonista, ivi compresa l’esigenza di contenimento di spesa o di non disponibilità finanziaria.

N. 00768/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00108/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 108 del 2009, proposto da:
Compagnone Davido e Cartanese Anna Maria, genitori di Compagnone Rosa;
Di Cianno Soccorsa genitrice di Vocale Stefano;
Andriani Antonio e Sarcina Antonietta, genitori di Andriani Domenico;
Carpagnano Savito Antonio e Tatò Maria Teresa, genitori di Carpagnano Roberto;
Fiorella Bartolomeo e Dimonte Maria Santa, genitori di Fiorella Savino;
Cisternino Cosimo e Mucci Antonietta, genitori di Cisternino Vincenzo;
Riontino Michele e Valentino Angela Maria, genitori di Riontino Davide Giuseppe;
Riontino Spirodione e Leone Maria Antonia, genitori Riontino Giuseppe;
Acquaviva Vincenzo e Riontino Addolorata, genitori di Acquaviva Loreta;
Cafagna Raffaele e Algerino Lucia, genitori di Cafagna Ruggiero;
tutti rappresentati e difesi dagli avv. Tommaso De Grandis, Gianfranco Marzocco, con domicilio eletto in Bari, presso Studio dell’avv. Stella, alla via Roberto Da Bari n. 112;

contro
Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca in Persona del Ministro, Ufficio Scolastico Regionale di Bari, Ufficio Scolastico Provinciale Foggia, Istituto Superiore A.Moro di Margherita di Savoia, Istituto Superiore Minuziano di S. Severo, tutti rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distettuale dello Stato di Bari, domiciliata in Bari, via Melo, 97;

per l’annullamento
1- della nota dell’Ufficio Scolastico Provinciale di Foggia del 27.10.2008, prot. n. 8992 con la quale è stata disposta, per l’A.S. 2008/09, l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno agli studenti Compagnone Rosa e Vocale Stefano iscritti all’i.s. “Minuziano” di S. Severo;
2- della nota dell’I.I.S.S. “A. Moro” di Margherita di Savoia (Fg) del 27.10.2008, prot. n. 7702, con la quale sono state ridotte le richieste ore di sostegno agli studenti: Andriani Domenico, Carpagnano Roberto, Fiorella Savino, Cisternino Vincenzo, Riontino Davide Giuseppe, Riontino Giuseppe, Acquaviva Loreta e Cafagna Ruggiero;
3- della nota dell’U.S.P. di Foggia relativa alla riduzione delle ore all’I.S.. “Minuziano” di S.Severo;
4- di ogni altro atto preordinato, premesso e/o conseguenziale, allo stato non conosciuti comunque ostativi del legittimo computo delle ore di sostegno rispettivamente assegnate presso gli epigrafati istituti superiori, per converso, riconosciute dalle diagnosi funzionali e nei profili dinamico-funzionali dei ricorrenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, dell’Ufficio Scolastico Regionale di Bari, dell’Ufficio Scolastico Provinciale di Foggia, dell’Istituto Superiore A.Moro di Margherita di Savoia e dell’Istituto Superiore Minuziano di S.Severo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 marzo 2013 il dott. Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori avv. Luigi D’ambrosio, su delega dell’avv. Tommaso De Grandis e avv. dello Stato Ines Sisto;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Espongono in fatto gli odierni ricorrenti, tutti genitori esercenti la potestà o affidatari di minori con diversi gradi di disabilità , che l’amministrazione scolastica (ed in particolare i Dirigenti degli istituti cui sono iscritti rispettivamente tutti i minori de quibus), con gli atti di assegnazione degli insegnanti di sostegno in epigrafe meglio indicati, avrebbe indebitamente operato un’assegnazione inadeguata dell’imprescindibile ausilio didattico richiesto dalle patologie riscontrate e dalle diagnosi funzionali.
In particolare le singole diagnosi funzionali versate in atti, avrebbero dato compiutamente conto delle ore necessarie per ogni alunno, ben superiori a quelle, invece, assegnate (in misura notevolmente ridotta anche sino alla metà ).
Chiedono, pertanto, l’annullamento, in parte qua, di tutti gli atti dell’amministrazione scolastica ed in particolare di quelli di concreta assegnazione in numero ridotto delle ore con assistenza di insegnate di sostegno, denunciandone la violazione della normativa di settore e di quella di rango costituzionale.
Dopo l’accoglimento in fase cautelare, la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 26.3.2013.
Il ricorso è fondato.
Con sentenza 26 febbraio 2010, n. 80, in ragione del fatto che il potere discrezionale del legislatore non ha carattere assoluto, ma trova un limite nel rispetto di un nucleo indefettibile di garanzie per gli interessati, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dei commi 413 e 414 dell’art. 2 della legge 24 dicembre 2007, n. 244, quanto al primo, “nella parte in cui fissa un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno” e, quanto al secondo, “nella parte in cui esclude la possibilità , già contemplata dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449, di assumere insegnanti di sostegno in deroga, in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente”.
Alla stato della legislazione positiva, perciò, è venuta meno la “necessità ” di operare un’assegnazione ridotta nei termini operati dall’amministrazione scolastica.
La Sezione ha già avuto modo di affermare che la posizione giuridica fatta valere si ricollega ad un diritto fondamentale della persona costituzionalmente garantito ai sensi degli artt. 3 co. 2, 34 e 38 Cost., sia con riferimento alla rilevanza prioritaria dei principi e delle norme che tutelano i diritti della persona, sia con riferimento, in particolare, al diritto all’assistenza del disabile, espressamente sancito dalla L. n. 104 del 1992 (artt. 12, 13, 14, 15 e 16), nonchè dal T.U. n. 297/94, con conseguente illegittimità degli atti di assegnazione degli insegnate di sostegno per un “monte ore” inferiore a quello risultante dalla diagnosi funzionale aggiornata.
Il diritto conculcato, infatti, costituisce diritto fondamentale della persona costituzionalmente protetto, con evidente priorità assoluta rispetto a eventuali esigenze di bilancio o relative agli aspetti organizzativi dell’attività scolastica, nel senso che quest’ultima deve essere rapportata e organizzata in modo tale da assicurare il soddisfacimento del diritto fondamentale di che trattasi, i cui contenuti concreti non possono che essere quelli indicati come necessari dalla A.S.L. competente, in occasione dell’accertamento medico.
Deve, infatti, rilevarsi che l’affermazione del diritto al sostegno e all’assistenza scolastica del disabile come diritto fondamentale della persona costituisce affermazione generale e di principio, che necessita di ricevere un concreto contenuto in relazione alla specifica fattispecie.
Ciò vuol dire che il contenuto della prestazione di sostegno o assistenziale non deve essere determinato e specificato nè dai genitori esercenti la potestà sul disabile, nè tantomeno dall’Amministrazione Scolastica, bensì esclusivamente ed unicamente dalla A.S.L., organo tecnico competente e in grado, quindi, di attribuire al diritto il concreto contenuto rapportato alle esigenze del disabile.
L’Amministrazione, pertanto, non dispone in proposito di discrezionalità alcuna, essendo tenuta ad erogare esattamente al minore il livello di intervento terapeutico e assistenziale indicato dalla A.S.L., configurandosi come secondario e recessivo ogni altro interesse antagonista, ivi compresa l’esigenza di contenimento di spesa o di non disponibilità finanziaria.
Diversamente opinando il diritto di che trattasi non risulterebbe adeguatamente tutelato secondo la sua natura di diritto fondamentale prioritario, essendo, peraltro, evidente che una prestazione assistenziale o un intervento di sostegno inadeguato e sottodimensionato rispetto alle indicazioni terapeutiche dell’organo tecnico costituisce situazione del tutto inutile ed equiparabile alla mancata erogazione del servizio.
La natura di diritto fondamentale non consente, infatti, alcuna elasticità nella erogazione nè alcuna discrezionalità dell’Amministrazione, fermo restando che il massimo numero di ore di sostegno cui possono aspirare gli alunni particolarmente gravi – ipotesi di gravità non ricorrente nel caso di specie – è quello coincidente con l’orario di cattedra dei docenti stessi: 25 ore per la scuola dell’infanzia, 24 per la scuola primaria e 18 ore per la media e il superiore (v. in tal senso sent. di questo Tar nn. 1616/2009 ; 74/2010 e 232/2011 tutte rimaste inappellate da parte dell’Amministrazione soccombente).
Sulla scorta delle considerazioni appena esposte il ricorso va accolto per come precisato in parte motiva, con conseguente annullamento in parte qua degli atti impugnati, con travolgimento di tutti gli atti adottati dai Dirigenti d’istituto, ivi compresi i piani educativi individuali (c.d. PEI) nella parte in cui prevedono un numero di ore inferiore a quello ritenuto necessario dalle diagnosi funzionali.
Si ritiene di dover compensare integralmente le spese di lite, in ossequio alla giurisprudenza di questa Sezione formatasi sulle decisioni di analoghi ricorsi.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti indicati in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Desirèe Zonno, Primo Referendario, Estensore