Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Obbligo dichiarazione ex art. 38 codice contratti – Presunta carenza – Esclusione da gara – Art. 46 co. 1 bis codice contratti- Illegittimità 
 

Il combinato disposto dell’art. 38 e dell’art. 46 co. 1-bis del codice dei contratti pubblici va interpretato nel senso che solo il mancato possesso dei requisiti ex lege previsti e non già  la mancata dichiarazione degli stessi costituisca motivo di esclusione da una gara pubblica. Va pertanto accolta la domanda cautelare volta alla sospensione dell’efficacia del provvedimento di esclusione adottato sulla scorta di una mera irregolarità  formale.

N. 00213/2013 REG.PROV.CAU.
N. 00399/2013 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
 
ORDINANZA
 
sul ricorso numero di registro generale 399 del 2013, proposto da:

Sini-Medik Niederreiter GmbH, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Paolo Bello e Andrea Di Comite, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Bari, alla via P. Amedeo n.82/A;

contro
Azienda Sanitaria Locale Bari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanna Corrente, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, alla via M. Celentano n.27; Irccs Giovanni Paolo II – Istituto Oncologico di Bari; 

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– della nota prot. n. 33554 UOR05 del 20.2.2013 dell’ASL Bari- Area Gestione Patrimonio con cui è stata comunicata l’esclusione della ricorrente dalla “procedura aperta per la fornitura di medicazione avanzate in unione d’acquisto ASL BA e IRCSS Giovanni Paolo II” e del relativo provvedimento di esclusione;
– del verbale di gara del 15.2.2013 e del provvedimento di esclusione della Sini-Medik Niederreiter GmbH dalla procedura;
– di tutti i non conosciuti e successivi verbali di gara e dell’eventuale e non nota aggiudicazione provvisoria e/o definitiva della procedura di gara per i lotti a cui la Sini-Medik ha presentato domanda di partecipazione;
– del silenzio serbato dall’ASL Bari nei confronti dell’istanza di revoca in autotutela, preavviso di ricorso ex art. 243 bis del d.lgs. 163/06;
– di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali ai provvedimenti impugnati, non conosciuti, specie se menzionati nel presente atto; nonchè
per il ristoro di tutti i gravi danni subiti dalla ricorrente in ragione della illegittimità  dei provvedimenti impugnati con il presente ricorso, ovvero per il risarcimento per lucro cessante, danno emergente, perdita di chances, il danno curriculare e con riserva di ogni opportuna quantificazione nel presente ricorso;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Bari;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 aprile 2013 la dott.ssa Giacinta Serlenga e uditi per le parti i difensori avv. Francesco Paolo Bello e avv. Saverio Nitti, quest’ultimo su delega dell’avv. Andrea di Comite, per la ricorrente e avv. Giovanna Correte, per l’amministrazione;
 

Considerato che, quand’anche si volesse aderire all’opzione interpretativa secondo cui l’obbligo di dichiarazione ex art.38 cod. contr. vada esteso anche al socio al 50%, potendo questi di fatto condizionare le scelte della società , in ogni caso si tratterebbe di un’estensione del precetto normativo sancita in giurisprudenza e non strettamente riconducibile al dato testuale, sicchè -in ossequio alla ratio del richiamato art.38 ed alla disposizione che emerge dal combinato disposto con l’art.46, co. 1 bis, stesso codice- la mancata dichiarazione dovrebbe condurre all’esclusione solo in assenza effettiva del requisito e non già  in dipendenza della mera irregolarità  formale;
Rilevato, altresì, che nella fattispecie la lex specialis si muove nella direzione indicata, comminando l’esclusione solo per il “mancato possesso” e non già  per la mancata dichiarazione dei requisiti;
Ritenuto infine sussistere il periculum in mora, posto che la società  ricorrente è stata esclusa dalla competizione;
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), accoglie la su indicata istanza cautelare incidentale e, per l’effetto, dispone la riammissione della società  ricorrente alla gara. Spese compensate.
La presente ordinanza sarà  eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà  a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Sabato Guadagno, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Giacinta Serlenga, Primo Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/04/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)