- Camera Amministrativa

Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione – Mancata indicazione condanne penali ex art. 38, comma II^, D. Lgs. n. 163/2006 come modificato dal D.L. 70/2011 – Esclusione – Legittimità – Fattispecie

Ai sensi dell’art. 38, comma 2, D.Lgs. n. 163/2006 come novellato dal decreto legge n. 70/2011 convertito, con modificazioni, nella legge n. 106/2011, i concorrenti devono, a pena di esclusione, indicare tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali hanno beneficiato della non menzione, senza che possa assumere alcuna rilevanza la gravità o meno della condanna riportata, essendo tale valutazione integralmente rimessa alla stazione appaltante.

N. 00509/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01167/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1167 del 2012, proposto da Paeco s.r.l. e Impresa De Biasi Giuseppe, rappresentati e difesi dagli avv.ti Marzia Paci e Guido Marrone, con domicilio eletto presso l’avv. Maurizio Di Cagno in Bari, via Nicolai, 43;

contro
Consorzio Edilizio Sant’Anna 2, rappresentato e difeso dagli avv.ti Michele Didonna e Matteo Cassa, con domicilio eletto presso l’avv. Michele Didonna in Bari, via Cognetti, 58;

nei confronti di
A.T.I. I.G. Costruzioni s.r.l. – Opus Gas Metano s.r.l. – Puglia Scavi s.r.l., rappresentato e difeso dagli avv.ti Franco Piccolo e Michele Di Lorenzo, con domicilio eletto presso l’avv. Pasquale Attolico in Bari, via G. Trevisani, 106;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– del provvedimento – privo di estremi e data – a firma del Presidente del Consorzio Edilizio Sant’Anna 2, avente ad oggetto “Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione delle opere di urbanizzazione primarie interne al Comparto 2 – Maglia 22 di espansione C22 – Bari Japigia Località Sant’Anna. Aggiudicazione definitiva” con cui è stata comunicata l’esclusione dell’A.T.I. Paeco s.r.l. – De Biasi Giuseppe, nonchè l’aggiudicazione definitiva dei lavori a favore dell’A.T.I. costituenda I.G. Costruzioni s.r.l. – Opus Gas Metano s.r.l. – Puglia Scavi s.r.l.;
– nonchè del verbale n. 61 datato 28.3.2012, a firma del Segretario del Comitato tecnico di controllo e del Presidente del Consiglio direttivo di detto Consorzio;
– nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e/o consequenziale ivi compresi gli atti e provvedimenti citati nelle predette note e verbali;
nonchè ancora per la declaratoria di inefficacia del relativo contratto ove intervenuto e del subentro delle ricorrenti nel contratto eventualmente concluso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Edilizio Sant’Anna 2 e dell’A.T.I. I.G. Costruzioni s.r.l. – Opus Gas Metano s.r.l. – Puglia Scavi s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2013 per le parti i difensori avv.ti Maurizio Di Cagno, su delega dell’avv. Marzia Paci, Matteo Cassa, Michele Didonna e Domenico Damato, su delega degli avv.ti Michele Di Lorenzo e Franco Piccolo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
Il Consorzio Edilizio Sant’Anna 2 indiceva con bando pubblicato in data 12.10.2011 una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria interne al Comparto 2 – Maglia 22 di espansione C22 – Bari Japigia Località Sant’Anna.
L’A.T.I. Paeco s.r.l. – Impresa De Biasi Giuseppe, odierna ricorrente, risultava inizialmente prima classificata con un ribasso del 47,307%.
La stessa veniva dichiarata aggiudicataria in via provvisoria.
Successivamente la stazione appaltante, preso atto della causa di esclusione dell’A.T.I. Paeco – De Biasi di cui al verbale n. 61/2012, procedeva alla esclusione di detto raggruppamento ed alla aggiudicazione definitiva della gara in favore dell’A.T.I. I.G. Costruzioni s.r.l. – Opus Gas Metano s.r.l. – Puglia Scavi s.r.l.
Secondo la valutazione operata dalla stazione appaltante il sig. Parisi Lucio (procuratore institore con poteri di rappresentanza, nonchè socio maggioritario della società istante Paeco s.r.l.) risultava essere stato condannato a mesi 2 e giorni 20 di reclusione (pena sostituita con la multa) per il reato di furto aggravato, giusta sentenza del Tribunale di Matera del 27.1.2005 (divenuta irrevocabile il 14.5.2005) di applicazione della pena su richiesta delle parti; pertanto, questi avrebbe dovuto indicare nella domanda di partecipazione la suddetta condanna così come imposto dall’art. 38 dlgs n. 163/2006, oltre che dallo stesso disciplinare di gara (cfr. pagg. 3 e 4).
Viceversa, il sig. Parisi aveva omesso tale specificazione; da ciò la conseguenza della esclusione dell’A.T.I. Paeco – De Biasi dalla gara.
L’A.T.I. ricorrente impugnava con l’atto introduttivo il provvedimento di esclusione contenente anche l’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata.
Contestava, altresì, il verbale di gara n. 61/2012 contenente le ragioni della esclusione del raggruppamento.
Invocava, infine, la declaratoria di inefficacia del contratto ove nelle more intervenuto e la declaratoria di subentro.
Deduceva un unico motivo di ricorso così sinteticamente riassumibile:
– violazione e/o falsa applicazione dell’art 38, comma 1, lett. c) e/o comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 e/o dell’art. 45 della Direttiva n. 2004/18/CE; violazione dei principi di tutela del legittimo affidamento e del favor partecipationis; eccesso di potere per illogicità , travisamento, erroneità dei presupposti; difetto di motivazione; violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa; eccesso di potere per difetto di istruttoria: il reato per cui il Parisi veniva condannato nel 2005 avrebbe riguardato il furto di un tronco di albero di noce (fatto commesso nel 2003); si tratterebbe di una fattispecie non grave, non idonea ad incidere sulla moralità professionale, peraltro non commessa in danno dello Stato o della Comunità (come, viceversa, espressamente richiesto dall’art. 38, comma 1 lett. c dlgs n. 163/2006) e quindi di un reato non ostativo in base alla previsione dell’art. 38 dlgs n. 163/2006; pertanto, il tempo trascorso, il tipo di violazione, l’assenza di legame con l’oggetto della gara bandita e la circostanza dell’unicità della condanna avrebbero dovuto indurre la stazione appaltante ad opinare nel senso dell’assenza del carattere della “gravità ” nella fattispecie penale in esame; inoltre, l’art. 38, comma 1 dlgs n. 163/2006 – secondo la prospettazione di parte ricorrente – dispone l’esclusione unicamente in ipotesi di mancato possesso dei requisiti di partecipazione, non già nell’eventualità di omessa dichiarazione degli stessi; pertanto, l’omessa dichiarazione non potrebbe costituire ex se causa autonoma e automatica di esclusione, dovendo comunque la stazione appaltante compiere previamente una valutazione motivata in ordine alla gravità del reato in danno dello Stato o della Comunità ed in ordine all’incidenza dello stesso reato sulla moralità professionale, valutazione che nel caso di specie sarebbe mancata.
Si costituivano l’Amministrazione convenuta (Consorzio Edilizio Sant’Anna 2) e l’A.T.I. controinteressata I.G. Costruzioni s.r.l. – Opus Gas Metano s.r.l. – Puglia Scavi s.r.l., resistendo al gravame.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso sia infondato.
Invero, in base al punto 2 – pagg. 3 e 4 del disciplinare di gara (recante la specificazione della documentazione amministrativa necessaria per la partecipazione alla gara) le concorrenti dovevano, a pena di esclusione, indicare tutte le condanne penali riportate.
Sul punto la lex specialis di gara si conforma alla previsione normativa di cui all’art. 38, comma 2 dlgs n. 163/2006 come novellato dal decreto legge n. 70/2011 convertito, con modificazioni, nella legge n. 106/2011 applicabile ratione temporis alla presente fattispecie.
Pertanto, la contestata esclusione era – come correttamente evidenziato nel gravato verbale n. 61 – conseguenza doverosa della dichiarazione reticente prodotta in gara dal sig. Lucio Parisi, procuratore e socio della Paeco s.r.l. (cfr., per l’affermazione dell’obbligo incondizionato di dichiarare tutti i precedenti penali: Cons. Stato, Sez. V, 18 aprile 2012, n. 2259; Cons. Stato, Sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2507; Cons. Stato, Sez. III, 22 maggio 2012, n. 2946).
Il Parisi ha effettivamente omesso di indicare la condanna per il reato di furto.
Non assume, dunque, alcuna rilevanza il carattere asseritamente non “grave” – alla stregua dell’art. 38, comma 1, lett. c) dlgs n. 163/2006 – della fattispecie per cui il Parisi è stato condannato, posto che lo stesso – in base alla nuova disposizione normativa come modificata nel 2011 ed alla legge di gara – era comunque tenuto ad indicare il precedente penale, essendo la valutazione circa la gravità ormai integralmente rimessa alla stazione appaltante.
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso.
Essendo stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti gravati, non può trovare accoglimento la domanda di tutela in forma specifica azionata dal raggruppamento ricorrente.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna le ricorrenti Paeco s.r.l. e Impresa De Biasi Giuseppe in solido tra loro al pagamento delle spese di giudizio in favore del Consorzio Edilizio Sant’Anna 2, liquidate in complessivi € 8.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna le ricorrenti Paeco s.r.l. e Impresa De Biasi Giuseppe in solido tra loro al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’A.T.I. I.G. Costruzioni s.r.l. – Opus Gas Metano s.r.l. – Puglia Scavi s.r.l., liquidate in complessivi € 8.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore