- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Offerta economica – Ammortamento dei veicoli – Non costituisce un costo aggiuntivo

2. Contratti pubblici – Bando – Previsione di un limite dimensionale dell’offerta tecnica – Fattispecie

3. Contratti pubblici – Bando – Clausola escludente in riferimento ai limiti dimensionali dell’offerta tecnica – Nullità

1. L’ammortamento dei veicoli, pur rappresentando un elemento contabile negativo del reddito di impresa, non costituisce un costo aggiuntivo rispetto al prezzo di acquisto e, conseguentemente, non è una componente dell’offerta economica, la cui omessa considerazione possa implicare la formulazione di un’offerta c.d. in aumento.

2. Nell’ipotesi in cui il disciplinare di gara distingua tra pagine e cartelle, prevedendo l’esclusione dalla gara quale sanzione in caso di superamento di un dato un numero massimo di cartelle, deve essere ammessa alla gara la ditta che abbia contenuto la propria offerta tecnica nei limiti nel numero di cartelle stabilito dalla lex specialis a nulla rilevando che tale limite sia stato superato in termini di numero di facciate/pagine.

3. Deve considerarsi nullo il disciplinare di gara nella parte in cui prevede l’esclusione del concorrente nel caso di violazione dei limiti dimensionali formali degli elaborati prodotti in uno all’offerta tecnica, dal momento che detta prescrizione contrasta con il principio di tipicità e tassatività della clausole di esclusione di cui all’art. 46, co. 1 bis D.Lgs. n. 163/2006.

Ric. TAR Bari, Sez. I, n. 1120 – 2012, dispositivo sentenza n. 15 – 2013 impugnato in Cons. St. sez. V, ric. n. 310 – 2013 – dispositivo di sentenza 5 giugno 2013, n. 3088 – 2013; motivazione Tar impugnata e decisa con sentenza 30 agosto 2013, n. 4328 – 2013

N. 00507/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01120/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1120 del 2012, proposto dalla Società Cooperativa Ciclat Ambiente, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Giuseppe Decollanz, con domicilio eletto in Bari, corso Mazzini, 166/B;

contro
Comune di Adelfia, rappresentato e difeso dall’avv. Luca Alberto Clarizio, con domicilio eletto in Bari, via Vito Nicola De Nicolò, 7;

nei confronti di
Tra.De.Co s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo Loiodice, Isabella Loiodice, Marco Sabino Loiodice e Michelangelo Pinto, con domicilio eletto in Bari, via Nicolai, 29;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della determinazione n. 715 del 28.6.2012, mediante la quale il Comune di Adelfia (BA) disponeva l’aggiudicazione definitiva nei confronti della Tra.De.Co s.r.l. controinteressata della gara per l’affidamento dei “Servizi Integrati di Igiene Urbana e complementari”, comunicata (ma non allegata) alla ricorrente in data 29 giugno 2012 con nota prot. 12538 del 29.6.2012;
– di tutti i verbali della Commissione di gara per l’affidamento dei lavori oggetto dell’appalto, limitatamente alla parte in cui la stessa Commissione, dopo aver esaminato il progetto tecnico e l’offerta pervenuta da parte della controinteressata, la ammetteva comunque alla graduatoria finale invece di escluderla;
– di tutti gli atti di gara successivi all’aggiudicazione, ancorchè non conosciuti e mai comunicati;
– dell’eventuale contratto di servizio, se già stipulato con la controinteressata, ancorchè non conosciuto e non comunicato;
– nonchè di ogni altro atto casualmente e/o teleologicamente connesso con i provvedimenti impugnati o agli stessi riconducibile, conseguente o preliminare, pur allo stato non conosciuto, qualora agevolmente e precisamente identificabile in relazione ai provvedimenti direttamente impugnati;
nonchè per l’accertamento del diritto della ricorrente Ciclat Ambiente a rimanere unica aggiudicataria della gara per l’affidamento dei “Servizi Integrati di Igiene Urbana e complementari” del Comune di Adelfia;
nonchè, nel caso in cui non fosse possibile la reintegra in forma specifica, per il risarcimento del danno subito dalla ricorrente a causa delle illegittimità perpetrate;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Adelfia e di Tra.De.Co s.r.l.;
Visto il ricorso incidentale di Tra.De.Co s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2013 per le parti i difensori avv.ti Luigi Giuseppe Decollanz, Luca Alberto Clarizio, Aldo Loiodice e Marco Sabino Loiodice;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
Con bando pubblicato in data 17 maggio 2011 il Comune di Adelfia poneva in gara mediante procedura di evidenza pubblica, con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’affidamento dei “Servizi Integrati di Igiene Urbana e complementari” aventi una durata di 7 anni (importo presunto a base d’asta: € 9.905.000,00).
Pervenivano alla stazione appaltante 3 offerte (quella della odierna ricorrente Ciclat, quella della controinteressata Tra.De.Co e quella dell’ATI Avvenire/Antinia).
Al primo posto si collocava Tra.De.Co, al secondo la società Ciclat ed al terzo posto l’ATI Avvenire/Antinia.
La deducente Società Cooperativa Ciclat Ambiente contestava con il ricorso principale la determinazione n. 715/2012 del Comune di Adelfia che disponeva l’aggiudicazione definitiva nei confronti della controinteressata Tra.De.Co s.r.l. della gara in esame e tutti gli altri atti della procedura in epigrafe indicati.
Chiedeva, inoltre, l’accertamento del proprio diritto a rimanere unica aggiudicataria e, in caso di impossibilità nel conseguire la reintegra in forma specifica, la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente.
Deduceva motivi così sinteticamente riassumibili:
1) inefficacia e/o nullità dell’offerta economica della ditta Tra.De.Co s.r.l. per essere la stessa errata ovvero in aumento e comunque non corrispondente a quanto descritto e valutato nel progetto tecnico, nonchè in palese violazione della normativa regolante la materia e la lex specialis di gara – conseguente necessità di esclusione della controinteressata: in base a quanto previsto a pag. 7 del disciplinare di gara “L’importo complessivo dell’appalto a base di gara è di Euro 9.905.000,00 oltre IVA come per legge di cui Euro 35.000 per oneri di sicurezza non soggetti a ribassi. Non sono ammesse, pena esclusione, offerte in aumento.”; ai sensi di pag. 13, punto C) del disciplinare l’offerta economica “¦ pena l’esclusione, deve essere corredata dalle giustificazioni delle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base d’asta, nonchè dei prezzi elementari e complessivi relativi al personale, ai mezzi, alle attrezzature ed ai materiali da utilizzare nei servizi oggetto d’appalto”; in forza dell’art. 27 del capitolato speciale “La Ditta aggiudicataria dovrà fornire, entro la data di inizio del servizio e, comunque, entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione di aggiudicazione definitiva, copia delle commesse d’ordine delle attrezzature e dei veicoli nuovi, offerti in sede di gara”; l’appalto de quo comporterebbe – secondo la prospettazione di parte ricorrente – l’obbligo per la ditta aggiudicatrice di utilizzare attrezzature e mezzi “nuovi”; conseguentemente, i costi di tali mezzi “nuovi” e di tali attrezzature “nuove” sarebbero dovuti essere evidenziati nell’offerta economica mediante il sistema dell’ammortamento, ovvero della ripartizione del costo dei mezzi e delle attrezzature per la durata dell’appalto; viceversa, la controinteressata Tra.De.Co avrebbe completamente omesso di inserire nella propria offerta economica (all. 6 – A e B) l’onere di ammortamento dei mezzi e delle attrezzature da utilizzare nell’appalto, con ciò eludendo la posta degli oneri finanziari e di gestione connessi e conseguenti; infatti, il valore dei mezzi messi a disposizione dalla controinteressata nella propria offerta di gara sarebbe pari ad € 1.057.300,00; conseguentemente, il valore complessivo dei mezzi e delle attrezzature offerte dalla aggiudicataria si sarebbe dovuto trasformare in una voce di costo nell’offerta, costo che poi a sua volta andava ripartito in ammortamento nel settennio di durata dell’appalto; in tal modo il valore complessivo dei mezzi e delle attrezzature offerte dalla controinteressata avrebbe finito per generare nel conto economico dell’offerta un costo ulteriore pari ad € 151.042,86 al netto degli oneri di gestione; Tra.De.Co avrebbe offerto al netto del ribasso un prezzo pari ad € 1.408.402,78 annuo, omettendo di esporre nell’offerta economica il costo dei mezzi e delle attrezzature “nuove” da utilizzare; queste ultime avrebbero generato un ulteriore costo in ammortamento di circa € 300.000,00 per ciascun anno dell’appalto; quindi, il prezzo reale offerto dalla controinteressata sarebbe pari a circa € 1.700.000,00 per anno (€ 1.480.402,78 quale prezzo offerto + € 300.000,00 di ammortamento omesso); il prezzo effettivo offerto dalla controinteressata sarebbe in aumento di circa il 20% rispetto al prezzo posto a base d’asta; conseguentemente, la Commissione giudicatrice avrebbe dovuto escludere l’offerta della Tra.De.Co; peraltro, la Commissione avrebbe omesso di attivare la procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta ex artt. 86 e ss. dlgs n. 163/2006;
2) inefficacia e/o nullità del progetto della Tra.De.Co s.r.l. per palese violazione della lex specialis di gara – conseguente necessità di esclusione: il disciplinare di gara (pagg. 11 e 12) indica le modalità di redazione degli elaborati progettuali a pena di esclusione; in forza del punto 2.1 (a pag. 12) del disciplinare il progetto deve comprendere “¦ la descrizione dettagliata ed esecutiva dell’organizzazione del servizio (Piano Programma Organizzativo), il tutto in massimo 50 cartelle A4 (comprensivo di sintesi tecnica conforme all’allegato 1 ed escluso copertina ed indici)”; sempre pag. 12 del disciplinare prevede l’esclusione in ipotesi di omessa osservanza del prescritto numero massimo di cartelle; diversamente da tutti gli altri concorrenti (ivi inclusa la ricorrente), la controinteressata avrebbe presentato un Piano Programma Organizzativo (PPO) di ben 53 cartelle in violazione delle prescrizioni dellalex specialis di gara; tale PPO non indicherebbe la descrizione (richiesta a pena di esclusione) dei servizi complementari, della campagna di informazione e sensibilizzazione da porre in essere, del centro comunale di raccolta; inoltre, Tra.De.Co, accortasi di tale omissione (comportante di per sè l’esclusione), invece di rielaborare il progetto includendo il tutto nelle 50 cartelle, avrebbe aggiunto altri 3 allegati per complessive ulteriori 58 cartelle, che aggiunte alle originarie 53 fanno un totale di 111 cartelle del PPO; ciononostante la controinteressata non è riuscita ad osservare le prescrizioni obbligatorie di gara, omettendo di descrivere l’organizzazione e le mansioni del personale da impiegare nell’appalto;
3) ulteriore violazione della lex specialis di gara: infine, secondo pag. 16 del capitolato speciale di gara e pag. 18 delle Linee Guida Prestazionali “¦ l’impresa appaltatrice deve disporre di apposito ufficio munito in Adelfia di recapito telefonico ¦” e “¦ l’appaltatore ha l’obbligo di provvedere alla gestione di un centro comunale di raccolta (CCR) da realizzarsi a sua cura nel territorio comunale di Adelfia ¦”; secondo il progetto della controinteressata tali siti dovrebbero essere realizzati soltanto “nell’ambito del territorio comunale di Adelfia (fuori da centro abitato) o comunque confinante ¦”; in tal modo la Tra.De.Co avrebbe ignorato completamente le suddette prescrizioni della lex specialis di gara, con violazione della par condicio.
Si costituivano l’Amministrazione e la controinteressata di Tra.De.Co s.r.l., resistendo al gravame.
Quest’ultima proponeva ricorso incidentale “paralizzante”.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo deve essere respinto in quanto manifestamente infondato.
Pertanto, è possibile procedere all’esame prioritario dello stesso, pur a fronte della proposizione del ricorso incidentale avente contenuto “paralizzante” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4).
Va, infatti, rimarcato che l’ammortamento dei veicoli (pur rappresentando – come evidenziato dal Consiglio di Stato nell’ordinanza n. 4064/2012 di riforma dell’ordinanza cautelare n. 676/2012 resa da questo Tribunale nel corso del presente giudizio – un costo e cioè un elemento negativo del reddito di impresa, che come tale va iscritto nel conto economico, incidendo lo stesso sulla formazione dell’utile d’esercizio e costituendo una voce contabile del bilancio aziendale) non costituisce un costo aggiuntivo rispetto al prezzo di acquisto e, conseguentemente, non è una componente dell’offerta economica.
Peraltro, la lex specialis di gara non richiede che le concorrenti debbano indicare le quote di ammortamento dei beni.
Infatti, l’art. 4 – pag. 13 del disciplinare di gara prevede unicamente che l’offerta economica specifichi le voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara.
In ogni caso la mancata indicazione sia delle quote di ammortamento, sia dei costi di acquisto dei mezzi non costituisce causa di esclusione di Tra.De.Co, non essendo espressamente prevista in detti termini dalla lex specialis di gara (cfr. principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006).
Inoltre, risulta che la controinteressata ha offerto un ribasso dello 0,11%, per cui non è configurabile un’anomalia dell’offerta necessitante di verifica ai sensi dell’art. 86 dlgs n. 163/2006.
In definitiva, non può condividersi l’impostazione, sostenuta dalla ricorrente Ciclat, circa la formulazione, da parte della controinteressata, di un’offerta cd. in aumento.
Come evidenziato in precedenza, la controinteressata ha indicato nella propria relazione economica tutti i costi relativi ai mezzi ed alle attrezzature necessarie allo svolgimento del servizio in aderenza con quanto richiesto dalla legge di gara.
Va, altresì, evidenziato che la proposta della controinteressata Tra.De.Co ha rispettato il punto 2.1 – pag. 12 del disciplinare di gara (oggetto di contestazione nell’ambito del motivo di ricorso sub 2) relativo alle modalità di presentazione dell’offerta tecnica.
La censura sub 2) deve essere, infatti, disattesa poichè non tiene nella dovuta considerazione due circostanze decisive: a) l’elaborato denominato “allestimento e gestione centro comunale di raccolta” composto da 9 pagine non è allegato al Piano Programma Organizzativo (per il quale il punto 2.1 del disciplinare prescrive il limite dimensionale di 50 cartelle), ma concorre all’elaborato di cui al punto 2.2 “Proposte migliorative” per il quale il limite dimensionale prescritto è di 15 cartelle; b) il disciplinare stabilisce per ciascun elaborato di cui ai punti 2.1, 2.2, 2.3 e 2.4 un limite dimensionale espresso in “cartelle” e non in “facciate”.
Poichè ogni cartella di formato A4 si compone di due facciate/pagine (fronte/retro), il disciplinare di gara (pag. 12 – punto 2.1), laddove stabilisce – a pena di esclusione – che il P.P.O. non superi le 50 cartelle, deve essere interpretato (come in effetti è stato interpretato ed applicato dalla Commissione e dalle imprese partecipanti) nel senso che l’elaborato non debba superare il limite delle 100 facciate/pagine.
Anche il disciplinare di gara distingue nettamente i concetti di “cartella” e “pagina” (cfr. pag. 12 – rigo 16).
In virtù di tali considerazioni, è agevole verificare che il P.P.O. presentato dalla controinteressata Tra.De.Co si compone di 50 facciate a cui si aggiungono 25 facciate dell’elaborato “Allegato P.P.O. impianti e servizi complementari” e 24 facciate dell’elaborato denominato “Campagna di sensibilizzazione ed informazione”, per un totale di 99 facciate e, quindi, lo stesso piano si colloca entro il limite dimensionale delle 50 cartelle (i.e. 100 facciate/pagine) stabilito dal disciplinare al punto 2.1 (pag. 12).
Allo stesso modo l’elaborato denominato “Proposte migliorative” si compone di 13 facciate a cui vanno sommate le 9 facciate del documento denominato “Allestimento e gestione centro comunale di raccolta”, per un totale di 22 facciate, ovvero 11 cartelle.
Il punto 2.2 del disciplinare prescrive che la descrizione dettagliata delle proposte migliorative non debba superare le 15 cartelle A4 (vale a dire le 30 facciate/pagine) e, quindi, è evidente che la Tra.De.Co ha osservato la prescrizione del disciplinare di gara ed ha presentato degli elaborati conformi, quanto alle dimensioni, a quanto richiesto dalla legge di gara.
Inoltre, dagli atti di causa (offerta della controinteressata) emerge come il PPO formulato da Tra.De.Co descriva compiutamente i servizi complementari, la campagna di informazione e sensibilizzazione da porre in essere, il centro comunale di raccolta.
In ogni caso, va sottolineato che il disciplinare di gara deve considerarsi “nullo” nella parte (pag. 12) in cui prevede l’esclusione nel caso di violazione, da parte della offerente, dei limiti dimensionali formali degli elaborati prodotti in uno all’offerta tecnica.
Detta prescrizione “escludente” contrasta, infatti, con l’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 (principi di tipicità e tassatività delle clausole di esclusione).
Infine, per quanto concerne il terzo motivo di ricorso e cioè l’asserita ubicazione di un centro di gestione della raccolta al di fuori del Comune di Adelfia in violazione di quanto previsto a pag. 18 delle “Linee guida prestazionali”, va rimarcato che detta previsione della lex specialis di gara non è espressamente prevista a pena di esclusione.
Peraltro, la controinteressata Tra.De.Co nella propria offerta tecnica si è espressamente impegnata a porre a disposizione una sede operativa in ambito comunale.
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso principale e la declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale (cfr. Ad. Plen. n. 4/2011).
Essendo stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti censurati con il ricorso introduttivo, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria azionata dalla società Ciclat.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, così provvede:
1) respinge il ricorso principale;
2) dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Condanna la ricorrente Società Cooperativa Ciclat Ambiente al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Adelfia, liquidate in complessivi € 5.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna la ricorrente Società Cooperativa Ciclat Ambiente al pagamento delle spese di giudizio in favore di Tra.De.Co s.r.l., liquidate in complessivi € 5.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore