- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso incidentale ad effetto paralizzante – Priorità nell’esame rispetto al ricorso principale – In caso di manifesta infondatezza del ricorso principale – Non sussiste

2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Offerta tecnica – Sindacato del GA – Limiti

3. Contratti pubblici – Commissione esaminatrice – Composizione – Ausilio di un consulente esterno – Possibilità – Sussiste – Limiti

1. Pur a fronte della proposizione del ricorso incidentale avente contenuto “paralizzante” il giudicante può procedere all’esame prioritario del ricorso principale, liddove ne emerga la manifesta infondatezza.

2. àˆ principio pacifico in giurisprudenza che le valutazioni tecniche relative alle offerte presentate nelle gare d’appalto sono caratterizzate dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dalla opinabilità dell’esito della valutazione, espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso, e il giudice può sindacarle solo se affette da macroscopici vizi logici, disparità di trattamento, errore manifesto, contraddittorietà ictu oculi rilevabile.

3. Non viola la disciplina in materia di composizione della Commissione aggiudicatrice di una procedura concorsuale (art. 84 del T.U. 163/06) l’operato dell’Amministrazione che richieda l’ausilio di un consulente esterno per la valutazione della qualità dell’offerta, quando risulti che quest’ultimo non ha partecipato all’attività deliberativa del seggio di gara. Infatti non vi è alcun divieto di nomina, da parte della Commissione di gara, di un consulente esterno incaricato non già di svolgere una attività valutativa, bensì di prestare una mera consulenza generica.

N. 00506/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00471/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 471 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da F.Imm s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Federico Tedeschini, Gianmaria Covino e Fabrizio Lofoco, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

contro
Acquedotto Pugliese s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Michele Didonna, con domicilio eletto in Bari, via Cognetti, 58;

nei confronti di
Gas Marketing s.r.l., in proprio e quale capogruppo del costituendo r.t.i. con Exprivia s.p.a., ed Exprivia s.p.a., rappresentate e difese dagli avv.ti Salvatore Napolitano e Carole A. Ceoara, con domicilio eletto presso l’avv. Vita Maria Mele, in Bari, via Calefati, 377;
Gest s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Tommaso Paparo, Sabrina Paparo e Fabrizio Pietrosanti, con domicilio eletto presso l’avv. Ugo Patroni Griffi, in Bari, piazza Luigi di Savoia, 41/A;

per l’annullamento,
previa adozione di idonee misure cautelari,
– della graduatoria finale della gara, del successivo provvedimento di aggiudicazione provvisoria e definitiva, nonchè dei relativi allegati (compresa la relazione del responsabile del procedimento, di data e tenore sconosciuti), disposta in favore dell’ “ATI capeggiata da Gas Marketing s.r.l. con Exprivia s.p.a.” e approvata con determinazione dell’amministratore unico dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. prot. n. 20744 del 16 febbraio 2012 (di tenore sconosciuto), come da nota prot. n. 22305 comunicata via fax in data 20 febbraio 2012;
– dei verbali della commissione di gara dal n. 1 al n. 12;
– del provvedimento dell’amministratore unico prot. n. 145835 del 27 dicembre 2011;
– del silenzio – rifiuto o del diniego di autotutela – ove nel frattempo formatosi o intervenuto – da parte di AQP sull’istanza formulata dalla ricorrente con l’informativa ex art. 243 bis dlgs n. 163/2006;
– di ogni altro presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorchè di data e tenore sconosciuto, che possa ledere la sfera giuridico – patrimoniale della ricorrente;
– del verbale delle operazioni di accesso del 28 febbraio 2012, nella parte in cui è stato opposto il diniego parziale di accesso alle offerte tecniche presentate dalle concorrenti Gest s.r.l., RTI Gas Marketing s.r.l. – Exprivia s.p.a. e V. Barbagli s.r.l.;
per la dichiarazione di inefficacia dell’eventuale stipulazione del relativo contratto di appalto, ove medio tempore intervenuta;
e per l’accertamento del diritto della ricorrente al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi derivanti dall’illegittimità dei provvedimenti impugnati;
quanto al primo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 15 maggio 2012, per l’annullamento
– della nota prot. AQP n. 39231 del 27 marzo 2012 sottoscritta dai componenti della commissione di gara, conosciuta a seguito dell’accesso agli atti in data 11 aprile 2012;
– della nota del 10 febbraio 2012 sottoscritta dal Direttore della Direzione commerciale dell’AQP conosciuta a seguito dell’accesso agli atti in data 11 aprile 2012;
– per quanto occorrer possa, della nota prot AQP n. 39816 del 28 marzo 2012 sottoscritta dal Direttore della Direzione acquisti dell’AQP;
quanto al secondo ricorso con motivi aggiunti depositato il 1° agosto 2012, per l’annullamento,
previa adozione di idonee misure cautelari,
– del provvedimento n. 70404 del 12 giugno 2012 dell’Amministratore Unico di Acquedotto Pugliese s.p.a., con il quale è stata approvata l’aggiudicazione della gara per l’affidamento dei servizi di rilievo consumi e dati d’utenza in favore della Gest s.r.l., comunicato unitamente alla nota prot. n. 76663 del 26 giugno 2012;
– della relazione prot. n. 69811 dell’11 giugno 2012, nonchè dei verbali n. 13 del 18 maggio 2012 e n. 14 del 23 maggio 2012;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Acquedotto Pugliese s.p.a., di Gas Marketing s.r.l., in proprio e quale capogruppo del costituendo R.T.I. con Exprivia s.p.a., di Exprivia s.p.a. e di Gest s.r.l.;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Gest s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2013 per le parti i difensori avv.ti Fabrizio Lofoco, Michele Didonna e Tommaso Paparo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
Acquedotto Pugliese s.p.a. indiceva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di rilievo consumi e dati d’utenza.
All’esito della valutazione delle offerte tecniche il RTI Gas Marketing – Exprivia s.p.a. risultava primo classificato, Gest s.r.l. seconda e F.Imm terza.
L’odierna deducente F.Imm s.r.l. impugnava con l’atto introduttivo l’aggiudicazione provvisoria e definitiva in favore dell’ATI Gas Marketing s.r.l. – Exprivia s.p.a.
In seguito F.Imm contestava con il primo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 15 maggio 2012 il diniego di autotutela (nota prot. n. 39231 del 27.3.2012 confermativa dei giudizi in precedenza espressi dalla Commissione in ordine alle offerte formulate da Gest e da F.Imm).
La controinteressata Gest s.r.l. (seconda classificata) proponeva ricorso incidentale con effetto paralizzante rispetto alla pretesa della ricorrente principale.
Successivamente AQP, costituitasi nel presente giudizio, procedeva con nota prot. n. 56978 del 10.5.2012 alla esclusione dell’ATI Gas Marketing s.r.l. – Exprivia s.p.a. ed all’annullamento in autotutela della precedente aggiudicazione definitiva.
Con provvedimento prot. n. 70404 del 12 giugno 2012 la stazione appaltante disponeva l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per cui è causa in favore di Gest s.r.l.
Con il secondo ricorso per motivi aggiunti depositato il 1° agosto 2012 la F.Imm impugnava il citato provvedimento prot. n. 70404 del 12 giugno 2012.
Deduceva motivi così sinteticamente riassumibili:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006; violazione e falsa applicazione della parte prima, punto 5 del disciplinare; violazione e falsa applicazione della parte seconda, lett. A), punto 5) del disciplinare; violazione e falsa applicazione dell’allegato G), punto 5) del capitolato speciale d’appalto; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per sviamento, disparità di trattamento, mancanza di proporzionalità , difetto di istruttoria, manifesta ingiustizia, illogicità e contraddittorietà : l’offerta di Gest s.r.l. sarebbe inattendibile (e quindi meritevole di esclusione), stante l’asserita impossibilità di acquisire il 97% dei rilievi di coordinate geografiche relative alle utenze assegnate, così come imposto dalla lex specialis di gara, avendo la stessa controinteressata dichiarato che la media delle letture valide oscillerà tra l’85 e l’88% e quindi al di sotto del minimo richiesto dagli atti di gara;
2) violazione e falsa applicazione degli artt. 76 e 83 dlgs n. 163/2006; violazione e falsa applicazione del punto II.1.9 del bando; violazione e falsa applicazione della parte seconda, capo 3, componenti n. 3 e n. 5, del disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 1, lettere c), d), g), n), dell’art. 26, comma 2, lett. b), dell’art. 23, comma 3, e dell’art. 4, comma 8, del capitolato speciale d’appalto; eccesso di potere per sviamento, disparità di trattamento, mancanza di proporzionalità , difetto di istruttoria, manifesta ingiustizia, abnormità , arbitrarietà , illogicità e contraddittorietà : la valutazione negativa espressa dalla stazione appaltante in ordine all’offerta di F.Imm deriverebbe dal fatto che non sarebbe stato reputato credibile l’obiettivo dichiarato di svolgere il 100% delle attività previste; tuttavia, la valutazione espressa dalla Commissione relativamente all’offerta di F.Imm sarebbe errata (avendo attribuito alla stessa un punteggio pari a zero in modo sproporzionato e illogico), essendo possibile il raggiungimento di detto obiettivo grazie all’esperienza maturata; pertanto, la proposta di variante di F.Imm non può essere considerata alla stregua di una inammissibile modificazione sostanziale al capitolato (che comunque non pone alcun limite alle soluzioni migliorative), nè come una modificazione peggiorativa rispetto alle clausole del CSA; è incomprensibile – secondo la prospettazione della ricorrente principale – la valutazione di inadeguatezza, espressa dalla stazione appaltante, con riferimento alla componente tecnica n. 4 (“caratteristiche tecniche e funzionali della strumentazione dei software utilizzati per la rilevazione e la certificazione delle letture”) dell’offerta di F.Imm.; inoltre, relativamente alla componente tecnica n. 5, la controinteressata Gest avrebbe offerto una prestazione inferiore al livello minimo richiesto dal disciplinare di gara e dal capitolato speciale d’appalto ed avrebbe, cionondimeno, ottenuto il punteggio massimo previsto (15), diversamente da F.Imm che per la menzionata componente ha ricevuto zero punti, pur avendo proposto una prestazione certamente superiore (100% delle utenze) rispetto al minimo richiesto dalla lex specialis di gara (97%);
3) violazione e falsa applicazione dell’art. 84, commi 2 e 10 dlgs n. 163/2006; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; violazione e falsa applicazione dei principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento; incompetenza relativa; eccesso di potere in alcune delle sue figure sintomatiche tipizzate (in particolare: assenza dei presupposti, carenza di motivazione, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e minifesta ingiustizia): il seggio di gara si sarebbe rivolto ad un consulente esterno (dr. Donato Marinelli) che avrebbe illegittimamente svolto compiti di amministrazione attiva, sostituendosi all’attività della Commissione esaminatrice (valutazione della qualità tecnica dell’offerta);
4) violazione e falsa applicazione dell’art. 84, commi 2 e 10 dlgs n. 163/2006; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; violazione e falsa applicazione dei principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento; eccesso di potere in alcune delle sue figure sintomatiche tipizzate (in particolare: assenza dei presupposti, carenza di motivazione, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e manifesta ingiustizia): con censura dedotta in via subordinata al fine di ottenere l’annullamento dell’intera procedura, la ricorrente principale F.Imm rileva l’illegittima composizione della Commissione che presenterebbe al proprio intero partecipanti non dotati di professionalità e competenza tecnica con riferimento allo specifico settore oggetto dell’appalto in violazione dell’art. 84, comma 2 dlgs n. 163/2006; infine, il provvedimento di nomina della Commissione sarebbe illegittimo poichè sarebbe stato adottato lo stesso giorno in cui scadeva il termine per la presentazione delle offerte, senza alcuna dimostrazione della anteriorità della scadenza di tale termine rispetto alla nomina, in violazione dell’art. 84, comma 10 dlgs n. 163/2006 in forza del quale la nomina della Commissione deve aver luogo dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo ed il primo ricorso per motivi aggiunti debbano essere dichiarati improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse, essendo l’assetto giuridico oggetto del presente giudizio radicalmente mutato in corso di causa a seguito dell’adozione della nota prot. n. 56978 del 10.5.2012 e del provvedimento prot. n. 70404 del 12 giugno 2012 (quest’ultimo contestato con i secondi motivi aggiunti).
Quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti, lo stesso deve essere respinto in quanto manifestamente infondato.
Pertanto, è possibile procedere all’esame prioritario dello stesso, pur a fronte della proposizione del ricorso incidentale avente contenuto “paralizzante” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4).
Va, infatti, rimarcato che le valutazioni tecniche espresse dalla stazione appaltante si appalesano come non censurabili sia in ordine all’offerta della controinteressata Gest (offerta correttamente valutata come rispondente alle prescrizioni della lex specialis di gara), sia in ordine all’offerta della ricorrente principale F.Imm (offerta legittimamente considerata dalla stazione appaltante non affidabile, fondata su dati non reali, approssimazioni, inammissibili modificazioni sostanziali degli elementi strutturali della composizione tecnica dell’appalto).
La ricorrente principale F.Imm contesta valutazioni tecniche poste in essere dalla stazione appaltante non sindacabili in sede giurisdizionale in quanto non inficiate da vizi macroscopici.
Come sottolineato da Cons. Stato, Sez. III, 13 marzo 2012, n. 1409 “Le valutazioni tecniche relative alle offerte presentate nelle gare d’appalto sono caratterizzate dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dalla opinabilità dell’esito della valutazione. Di conseguenza, gli apprezzamenti in ordine all'(in)idoneità tecnica delle offerte, in quanto espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso, non possono essere sostituiti da valutazioni di parte circa la (in)sussistenza delle prescritte qualità , trattandosi di questioni afferenti al merito delle suddette valutazioni tecnico-discrezionali; e il giudice, parimenti, può sindacarli solo se affetti da macroscopici vizi logici, disparità di trattamento, errore manifesto, contraddittorietà ictu oculi rilevabile.”.
Deve, inoltre, essere evidenziato che il capitolato speciale d’appalto distingue nettamente due diverse soglie minime (ovvero non meno del 97% delle utenze affidate nel primo semestre di appalto quanto alle coordinate geografiche ai sensi dell’art. 23, comma 9 del CSA ed un minimo per ciascun anno pari all’85% quanto alla percentuale di letturazioni valide ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. n del CDS) che risultano essere state fedelmente osservate dalla controinteressata Gest.
Le coordinate geografiche delle utenze assegnate comprendono sia le rilevazioni con accesso al contatore e foto digitale, sia quelle senza accesso al contatore con fotografia ambientale.
La percentuale di letture valide (PLV) è data dal rapporto tra le letturazioni con foto del contatore (verificate come valide, ossia depurate di eventuali anomalie) e il numero di tutte le rilevazioni di letture assegnate, comprensivo anche di quelle senza accesso al contatore.
Conseguentemente, la percentuale delle letture valide (minima 85%) non potrà che essere inferiore alla percentuale (minima 97%) dei rilievi delle coordinate geografiche di tutte le utenze assegnate.
Gest s.r.l. ha offerto, con riguardo alla percentuale di letture valide, un incremento (IPLV) tra l’85 e l’88%, in tal modo rispettando appieno la precedente minima imposta dalla lex specialis di gara.
In relazione ai rilievi di coordinate geografiche relative alle utenze assegnate nel primo semestre di contratto, Gest ha offerto quattro semestri per ottimizzare il dato e garantire la massima precisione in coerenza con gli standard richiesti da AQP, così superando il limite minimo del 97% dei rilievi di coordinate geografiche imposto dalla legge di gara.
Viceversa, la ricorrente principale F.Imm finisce per invertire nella propria proposta i termini del rapporto, ricomprendendo la percentuale di rilievi delle coordinate geografiche (97%) all’interno della percentuale di letture valide (85 – 88%).
Pertanto, diversamente dalla proposta di F.Imm, l’offerta della controinteressata Gest non presenta alcuna contraddittorietà o carenza di sorta.
All’opposto, la valutazione tecnica negativa della proposta di F.Imm (peraltro ampiamente e congruamente motivata) poggia su numerosi ed insormontabili rilievi che hanno rivelato l’incongruenza complessiva e l’inadeguatezza dell’offerta stessa.
In particolate, l’offerta di F.Imm propone obiettivi non raggiungibili (i.e. conseguimento del massimo delle performance per quanto attiene all’incremento di letture valide richiesto ai concorrenti dalla legge di gara sin dal primo giorno di esecuzione del servizio), tenuto conto dei casi di fisiologica inaccessibilità dei contatori ovvero di anomalie di letturazione.
Ed ancora, con riferimento alla componente tecnica n. 5 (“modalità di rilevazione e restituzione delle coordinate geografiche”), emerge la pretesa della ricorrente principale di imporre alla stazione appaltante modificazioni strutturali dei suoi processi produttivi sotto le mentite spoglie di inammissibili e ingiustificate varianti migliorative.
Infine, la proposta di F.Imm si caratterizza per la totale assenza delle specifiche tecniche e funzionali espressamente richieste dalla legge di gara relativamente ai prodotti tecnologici, avendo la ricorrente principale dichiarato in sede di gara di impiegare prodotti tecnologici “ancora in fase di progettazione”.
Inoltre, va rimarcato che le censure, sollevate dalla ricorrente principale, relative all’intervento di un consulente esterno non possono trovare accoglimento, posto che il dr. Donato Marinelli non ha in alcun modo partecipato all’attività deliberativa della Commissione di gara, non essendo componente della stessa Commissione.
Evidenzia, a tal proposito, la giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2009, n. 2715) che non vi è alcun divieto di nomina, da parte della Commissione di gara, di un consulente esterno non incaricato di svolgere attività valutativa, bensì attività di mera consulenza generica, come appunto accaduto nella presente fattispecie.
Parimenti infondata è la censura relativa alla composizione ed alla competenza tecnica dei membri della Commissione di gara, essendo stati selezionati soggetti ritenuti tecnicamente esperti nel settore.
Infine, non vi è alcuna prova in ordine alla circostanza, dedotta da F.Imm, della nomina della Commissione di gara prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la declaratoria di improcedibilità del ricorso principale e del primo ricorso per motivi aggiunti, la reiezione del secondo ricorso per motivi aggiunti e la declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale (cfr. Ad. Plen. n. 4/2011).
Essendo stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti censurati con il secondo ricorso motivi aggiunti, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria azionata dalla ricorrente principale.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
In considerazione della natura, della peculiarità e dell’esito della presente controversia, nonchè della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio nei confronti di Gas Marketing s.r.l.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, così provvede:
1) dichiara improcedibile il ricorso introduttivo ed il primo ricorso per motivi aggiunti;
2) respinge il secondo ricorso per motivi aggiunti;
3) dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Condanna la ricorrente principale F.Imm s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore di Acquedotto Pugliese s.p.a., liquidate in complessivi € 5.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna la ricorrente principale F.Imm s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore di Gest s.r.l., liquidate in complessivi € 5.000,00, oltre accessori come per legge.
Compensa le spese di lite nei confronti di Gas Marketing s.r.l.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore